2、实现科学合理的部门法分工要求不同法律之间的功能组合
如今,以经济法是否独立为核心主题的部门法大论战已经偃旗息鼓,大部分学者也都意识到了这种论战的徒劳和无益,虽然原初的论题并未形成彻底一致的共识。不过,这场论战却牵出了对传统部门法划分标准的反思。史际春教授系统地指出,以调整对象作为惟一的标准划分法律部门,本质上是不能成立的。“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能,日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”,同时“社会企事业组织的高度发展,政府自觉不自觉地更贴近民众、注重廉洁高效,社会自律性组织及其规范和社会协调机制初见端倪”。[31]因此社会关系本身变得错综复杂,在国家大量参与国民经济运行,大量的社会团体和公用企业参与公共管理的现代经济情势下,社会关系即法律调整的对象本身,已经不是传统经济社会中那样泾渭分明。进一步而言,“任何法律部门的形成,都需要主客观两方面的条件。”[32]客观方面的条件是指经济和社会生活对法律调整的客观诉求,这种调整诉求不以人的意志为转移,更不以部门法划分标准为转移。主观方面的条件则是法学家的解释和总结。“法的部门划分不过是为了学术和教学的方便,由法学家主观上所作的一种类型化的划分。”[33]当然,法学家的划分也不是纯粹的主观臆想,也要体现和遵循客观的规律。这种客观的规律就是“社会活动领域和法律调整宗旨。”[34]法律或法律部门独立存在的根由在于法的“目的、价值观念、理念、特性”,这些才是“决定经济法的存在根本,是经济法的本质”。[35]而“经济法的存在本质就是原有的法律部门中的理念、观念、目标,以及赖以达成这些理念、观念、目标的手段,出现了不足,因此需要经济法来弥补。”[36]“之所以某些法律规范成了经济法的法律规范,在于它是用经济法的法律‘精神’来调整的。”[37]可见,部门法划分的根本标准不应当是“冷冰冰”的社会关系,而应当是社会关系背后潜藏的法律调整诉求,这些调整诉求带出了法律调整的目标、理念、价值和原则。由于不同的法律规范或部门在具体的目标、理念、价值和原则等方面的不同,相应的调整效果亦有差别。因此为了对社会关系进行完满、周全的调整效果,需要不同法律及法律部门之间的功能组合。这些道理当然对经济法内部的子法之间,比如产业法和竞争法之间也是适用的。
因此,对部门法划分理论的反思并不意味着不要法律划分,更不意味着忽视部门法之间的任何差异。传统需要尊重。问题在于如何实现各部门法以及其内部不同子法之间的合理分工。经济法与民法和行政法在体系和结构上的一个不同之处在于,经济法的子法之间独立性很强,因此更加需要总论的整合和统摄,否则就会遭遇目前为人所诟病的“两张皮”难题。
我们认为,这种部门法及其内部各子法之间的科学、合理的分工就是寻求不同法律之间的功能组合。[38]只有实现了这种功能组合,才能根除长期以来部门法划分理论在经济法学研究中造成的不良影响,才能修复经济法学总论与分论之间相脱节的“两张皮”,才能解决产业法与竞争法两相冲突的理论根源。
(二)法律间功能组合的一般性理论
1、法律功能的界定
法学界对“法律功能”作专门研究的不多,主要是在各类法理学教材或者部门法教材的总论部分寥寥数语带过,而且与法律的作用、价值、效果等不作严格的区分,就如同“功能”的一般用法一样。比如《中国百科大辞典》写道,“法的作用,又称‘法的功能’。指法对社会发生的影响或法在实现国家权力中所表现的功能。”[39]“功能”一词在社会学中应用较广,社会学理论认为“社会事实之所以存在是由于它们以某种方式维持着社会的存在,或者说,它们之所以存在是因为它们具有功能。”[40]有学者据此主张,“所谓法律功能,是指法律作为体系或部分,在一定的立法目的指引下,基于其内在结构属性而与社会单位所发生的,能够通过自己的活动(运行)造成一定客观后果,并有利于实现法律价值,从而体现自身在社会中的实际特殊地位的关系”;[41]也有学者从传统的法理学角度出发认为法律功能是法律“本身所固有的某种潜在的性能和效能的总称,它全靠赖以产生的条件已具备而存在,也全靠内部因素的协调配合而运作。它不因外部环境的变化而变化,也不因某个主体的变更而消失。它一旦存在就必然要发挥作用,而作用就是功能的外在表现。”[42]我们认为,法律的功能是一种应然层面的描述,即从学理角度认知的法律可以实现的结果,这就与实然意义上的法律效果相区分;同时“功能”侧重于一种整体性、结构性和动态的表述,而“作用”则更倾向于个别的、静态的描述;另外功能比起价值还是要更加具体一些。因此,可以将“法律功能”界定为作为整体和结构(或系统)的法律可以或能够使其调整的社会关系所达到的目标或状态。