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产业法与竞争法功能组合研究(上)

  

  竞争法是否等于竞争政策这个问题相较于产业法是否等同于产业政策来说,显得更为复杂。除了在政策与法的关系这个维度上自应遵守相同的逻辑外,需要重点讨论的是竞争法与竞争政策的本质区别问题。


  

  产业法在基本内容上等同于产业政策,这是没有什么争议的。但是如果把竞争政策定位于国家关于竞争的意志表达,即国家对市场竞争的干预或限制、鼓励或界分等,这显然不同于传统竞争法理论中强调的自由竞争理念。竞争法理论素来认为,维护、促进和保障自由、充分的市场竞争是竞争法的全部要义所在,而至于国家基于特定宏观经济目的而对市场竞争进行的限制或界分,则至多算作竞争法的例外规定。因此这样一来,竞争政策就被定位于竞争法的适用除外性规定。Hokeman从竞争法和竞争政策相区别的角度,认为竞争法是竞争政策的组成部分,表面上看起来与我们的论断相反,实际上是一致的。他同样把竞争法限定于传统竞争法理论所强调的反垄断法,而将国家对竞争的各种干预性政策与竞争法严格区别开来。只不过他反过来认为竞争政策的范围更加广泛,而且竞争法同样由国家制定和颁布,因此竞争政策包括了竞争法而已。


  

  因此我们认为,如果基于前文对竞争法和竞争政策的定位,则竞争法截然不同于竞争政策,而且这种截然不同的程度要远远超过产业法与产业政策之间的差别。根本原因在于,竞争法和竞争政策虽然同是由国家制定和颁布,同样渗透有国家经济意志,但二者具有本质的不同。在竞争政策上,国家的角色与在产业法/产业政策中的角色一样,都是积极而能动的。而在竞争法上,国家的角色应当也必须是消极的,国家制定的竞争法仅仅是对市场竞争意志的忠实表达,是对市场竞争秩序和利益的坚定维护。因此,竞争法与竞争政策截然两分,切不可混同。这在中国当下的竞争法实践中具有极其重要的意义。


  

  综上,本文认为,产业法是国家基于特定的经济意志和目的对特定产业进行干预的法律规范的集合,在此意义上其基本等同于产业政策法。产业法是产业政策的法律化,但这种转化必须符合特定的实体和程序条件。竞争政策是国家基于一定的经济目的特别是一定的产业目的而对市场竞争作出的干预,包括鼓励和促进,但主要是限制,因此其与以维护自由、充分竞争为首要价值目标的竞争法截然不同。竞争政策属于竞争法的适用除外性规定,是产业法/产业政策与竞争法的重合地带。


  

  二、当前经济实践中产业法与竞争法两相冲突的实证分析


  

  (一)产业法与竞争法两相冲突的表现


  

  1、政府产业意志对市场竞争意志的压制


  

  产业法与竞争法的冲突首先表现在原旨、精神、理念等层面,即产业法与竞争法在各自的立法原旨、立法精神、立法理念上,由于定位和选择的差异,形成了不同程度、不同形式的冲突和矛盾。然而在本质上,这种原旨、精神和理念的冲突反映的是意志的冲突,即国家产业意志与市场竞争意志的冲突。所谓国家产业意志,是国家意志在产业发展领域的体现,是国家为了实现一定的战略而形成并体现为相关政策和法律的目的,产业政策法就是国家产业意志的制度化表达,是国家产业意志力的具体作用形式。市场竞争意志则是市场主体要求实现充分、自由竞争的愿望,本质上是人的社会性在经济领域的体现。“竞争与人类相伴,竞争注入了人的本性之中并成为了人的一种本性,人是一种竞争的动物……人的经济人的本性决定了人的竞争的本性,一个经济人是一个竞争者。”[18]资源的稀缺性和人的社会性交往必然导致竞争的发生,对于社会化大生产下的市场主体来说,竞争意志是人的第一性的经济本能,竞争意志的制度化表达是市场经济的灵魂和基础,因此充分、自由的竞争机制是必不可少、价值优位的。[19]从这个意义上来说,在市场经济条件下,竞争意志必须始终在价值序列上优先于产业意志。当然,国家的产业意志和市场主体的竞争意志都是不可或缺的,在市场经济和社会化大生产条件下都具有合法性与正当性,因此,二者在理论上是可以调和的。但问题在于,意志必须受制于理性,只有为理性所驾驭的意志才不至于损害他人的意志。否则,若意志超出了理性的控制,意志之间的无序、混乱、冲突就不可避免。[20]反映在国家产业意志和市场主体的竞争意志之间,如果国家的产业意志脱离了产业理性的驾驭,它就必然会侵犯市场主体的竞争意志以及由此衍生的竞争利益,相反,若市场主体的竞争意志超出了竞争理性,它就必然会发生垄断、限制竞争、不正当竞争等等一系列的反竞争行为。因此,产业法既应是国家产业意志的表达,更应是国家产业理性的表达;竞争法既应是市场主体竞争意志的表达,更应是市场主体竞争理性的表达。如果国家的产业意志超出了产业理性的控制,对市场竞争意志肆意破坏,产业法塑造的市场主体(比如国有企业)则滥用国家的产业意志力,将自身的市场竞争意志与国家的产业意志相混同,进一步消弭了市场竞争理性的规制力,导致对普通市场主体竞争意志及利益的抹杀和侵吞。



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