2、“适用除外条款”构筑产业政策法统治的“王国”
产业法与竞争法的冲突还表现为法律条文之间的冲突。这种形态的冲突是政府产业意志与市场竞争意志相冲突的体现,也是其必然的结果。法律条文之间的冲突有很多种形式,大体上可以分为“显在式”和“潜在式”两种。“显在式”的冲突是指特定的产业法条文与竞争法条文之间发生明显的矛盾和不相容,这种形式的冲突很少,主要发生在新法与旧法、内国法与国际法之间,更多的法律冲突是以“潜在式”出现的,即在一个法律部门的一般性规定之外另行附加例外的规定,典型的是在竞争法的一般性条文之后缀上若干“适用例外条款”或“排除适用条款”。二战以后的日本、20世纪70年代以后的美国、20世纪80年代以后的欧盟,都是这种“潜在式冲突”的典型。比如日本,“二战以后日本政府利用强大的产业政策,如合法化卡特尔、鼓励企业集中以形成大企业集团、限制中小企业发展等,创造了本国经济的腾飞,产业政策压倒一切的政策优势导致日本反垄断法或兼并控制政策在20世纪90年代以前一直处于无足轻重的地位”。[21]典型表现就是其“禁止垄断法”和“兼并控制法”中众多的“适用除外条款。”[22]总体来看,20世纪90年代以前,整个日本的产业政策法均被置于优先的地位,竞争法遭到了忽略和牺牲。[23]同时期的美国和欧盟也大体如此。直到20世纪90年代以后,随着国际经济情势的好转,新自由主义理念重新抬头,以及市场价值的再发现,特别是传统的产业政策优先造成的负面影响越来越严重和突出,竞争法的价值优位才得到了重申。[24]从整体上看,产业法与竞争法的冲突在法律条文层面主要表现为产业政策法在法律条文的制定和设置上对竞争法的挤占。众多的“适用除外条款”构造了一个国家产业政策意志统治下的“王国”,竞争法的价值优位得不到制度化的表达。
产业法与竞争法的冲突在中国经济法体系中也表现为产业政策法的优先性。行政垄断的泛滥一直是中国产业法的特色,由于作为竞争法支柱之一的反垄断法长期处于缺失状态,大量的产业政策及法规构建了行政控制的壁垒,对市场竞争机制造成了人为的隔离,导致产业法与竞争法之间的法条冲突在很多场合下直接表现为行政垄断性的产业政策与竞争法之间的“显在式冲突”。比如《反不正当竞争法》第七条明确规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”,但事实上,由于各种产业政策法赋予各地政府具有法定的产业准入和市场准入的控制权,地方保护主义屡见不鲜。而2008年实施的《反垄断法》虽用整个第5章专门规定了“滥用行政权力排除、限制竞争”,但却在第51条第2款规定“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定”,严重削弱了前者的规制力。通过上述“除外条款”,政府的产业意志得到了优先表达,由于这种价值序列的预设,竞争法在对市场主体的集体竞争意志的维护上功效甚微。 3、产业意志及产业法的滥用导致恶性循环
现实经济情势也体现了产业法与竞争法之间的矛盾和冲突,这种矛盾和冲突是政府产业意志与市场竞争意志冲突的终极体现,也是法律条文间冲突的直接结果。具体而言,产业法与竞争法的冲突在现实经济生态中往往表现为,由于缺乏一个充分、良性竞争的国内市场基础,加上不适当的目的、战略、措施和制度等多方面的影响导致产业法的初始目标落空,而既得利益集团的影响和非经济目标的干扰,又致使相关主体不能或不愿采取及时、有效、根本的对策摆脱困境,只能维持既有的格局不变,进而形成恶性循环。
(二)产业法与竞争法两相冲突的成因
1、传统的理念和行为范式在特定产业领域的监守
改革开放以后,传统的计划经济的手段和理念在国民经济的大部分领域都逐渐地退出或者淡出了,然而在一些我们习惯地称之为“关乎国计民生”的行业比如能源和金融领域,传统的手段特别是理念依然在产生影响。前述产业法与竞争法的诸种形态的冲突在深层次上反映的还是国家权力在力度上不肯放手、在结构上不愿变革。