比如长期以来,反垄断制度特别是反行政垄断制度、产业准入制度和民营企业及其资本的投融资制度等等一直处于缺失状态。这些问题的关键不在于这些制度在法律本身层面的合理性及合法性,而是要分析阻碍它们出台的经济、政治和社会层面的诸多因素,前面所提到的几点正是立基于此。如果不在更为广阔的经济、政治和社会背景上厘清问题的症结所在,即便相关的法律在形式上出台了,也无助于实际问题的解决,典型者即如《反垄断法》。最后两点论述的比较简单,但决并不是说它们对于“产业法与竞争法两相冲突”的成因解释就不重要。而是因为这些都已经是老生常谈了,很多论著都不厌其烦地从经济学的角度分析过它们的形成和破解。所以现在可以也应该换个视角,重点从前两个角度对这些难题作出解释。
三、产业法与竞争法功能组合的理论基础
(一)从部门法划分理论的反思看两法功能组合的理论基础
1、部门法划分理论的评介及其对两法冲突的影响
如果从法学理论维度集中探析产业法与竞争法两相冲突的缘由,那么不合理的传统部门法划分理论绝对是最顽固的因素。
部门法划分理论是大陆法系以及前苏联法学理论的产物,它依据一定的标准将不同的法律规范进行分类集合,形成一定的集群即称为部门法。在划分标准的认定上,传统法学理论都主张以“法律调整的社会关系”为划分部门法的标准。在这种标准的界分下,出现了公法和私法的对立,以及民商法、行政法、刑法和诉讼法等典型的法律部门。传统的部门法划分理论在法学理论研究中扮演了重要的角色,比如实现了法律调整的类型化和体系化。但随着社会情势的发展,特别是大量的经济法律现象和规范日益出现,对这种传统的部门法划分理论提出了挑战。[28]公私分野、民商——行政二元对立的部门法理论明显不适应新兴经济法律现象和规范的产生和发展。在这种理论与现实的张力之下,产生了众所周知的部门法大论战。在这场论战中,传统的民商法和行政法依据部门法划分标准极力排斥经济法作为一个独立的法律部门,否认经济法的独立性。而经济法学者则极力反驳。在部门法大论战的影响下,各个部门法之间画地为牢、固步自封,对立情绪严重泛滥。民商法、行政法与经济法之间几乎到了水火不容的地步。这种情绪也蔓延到了经济法内部的子部门法当中。经济法总论丧失了对分论的统摄力,部门法大论战的矛盾具体细化到经济法的分则当中。比如财政法、税法、预算法、消费者权益保护法、对外贸易法等,几乎除了反垄断法之外的所有经济法分论,都夹杂在部门法封疆划域的论战情结当中。产业法与竞争法之间的这种经济法内部子法的对立和冲突,实际上是部门法大论战的一个缩影。部门法划分理论对产业法和竞争法冲突的影响具体表现在两个方面:
首先,前苏联的“调整对象”理论束缚了两法之间的协同。“调整对象”理论是前苏联法学研究中的一个核心内容,它强调以客观的社会关系为基础,寻求一一对应的法律调整,法律就是调整特定社会关系的法律规范的总称。调整对象理论坚持“一种社会关系只能由一种法律调整”,[29]实际上束缚了不同法律之间的协同。在这种理论的影响下,不仅民商法、行政法、经济法之间严格分野,即使是它们内部的子法之间,同样受到严格的界分。而显然,产业政策与竞争机制在客观内容上存在诸多不同甚至矛盾,因此产业法和竞争法也必然是极端对立的。
其次,大陆法系的“板块思维”传统阻隔了两法之间的连通。与“调整对象”理论一脉相承的是大陆法系理性法学中的“板块思维”传统。法学研究中的板块思维主张对不同的社会关系进行板块式分割,各个板块之间各守疆域,不得越界。板块思维是大陆法系私法本位的产物,典型的实践表现就是市民社会与政治国家、公法与私法、政府与市场、管制与竞争等范畴的彼此对立。[30]在板块思维的影响下,各个法律部门之间严格对立,很难形成有效的连通。对于经济法而言,在分论的各个部分之间也受到了这种板块思维的局限,产业法与竞争法被视为天然对立的不同部分,二者之间互相阻隔,绝无连通和协同的必要及可能。