立法法、物权法等建立的法律保留原则可以视为实现这一理性抉择的一种制度努力。但山西煤矿整合事件表明，在财产权限制领域，法律保留原则还只是一种制度框架，具体规则的模糊与缺位使得原本就不通畅的救济途径愈加堵塞，公民无法借此有效抵挡政府对私权利的过度干预。而政府则利用法律保留原则本身的粗糙，绕过法律规定，选择性地适用法律并自行制定政策来实现其所认定的公共利益。而在此过程中对公民私权利造成的侵犯也基本不受法律保留原则约束，完全由政府单方面说了算，具体干预程度取决政府领导对政治底线的把握。
现有的司法审查与法规审查机制都无力弥补这一立法的先天缺陷，最可行的思路是敦促全国人大及其常委会履行立法职责，将法律保留原则细化为切实可行的法律保留规定。其实法律保留原则本身也暗含了对立法机关积极立法的要求。如果立法机关对重要事项仅仅保留而不具体规定很可能会带来更大的问题，因为所谓重要的事项范围往往更需要规则去规范，没有规则可能比规则差后果更严重。现实则是，政府出于治理的压力，往往没有坐等法律的颁布，而是直接就出台各类文件自行调整，甚至还理直气壮。这样，本是体现法律权威的法律保留原则反而面临尊严落地的尴尬。
但强调细化法律保留规定并不意味着立法应当面面俱到而走向另外一个极端。“山西煤矿整合事件”的另一启发就是，煤炭行业的治理与调整具有行业性、地方性与紧急性等多重特征，涉及各类知识和复杂的利益冲突。法律保留的具体化必须充分考虑这些因素，避免因过于细致和全面而压制地方政府的积极性与创造性，也要警惕中央立法本身的利益考量局限，否则对社会治理乃至公民权利保障可能更为不利。而如何拿捏尺寸，张弛有度，充分利用行政权这一利刃而不被其所伤，则需要另写一篇文章了。
【作者简介】
孙展望，单位为浙江大学光华法学院。
【注释】
有关政府整顿煤炭行业的职权依据参见本文第二章。
宪法第13条，立法法第8、9条。
物权法第42、44条。
根据立法法第8条规定，法律保留的事项包括：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
参见《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发23号），《山西省人民政府关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（晋政发10号），《山西省煤炭产业调整和振兴规划》（晋政发18号），《关于煤矿企业兼并重组所涉及资源采矿权价款处置办法的通知》（晋政办发83号）。需要说明的是，山西省政府出台的上述四个主要文件，并没有规定收购主体必须为山西省省属煤矿企业，但在实际操作中采取了这一立场。不过有两个例外：一、山西省政府明文支持的八家收购主体中，有一家中央企业（中煤平朔公司）。二、浙江温州商人黄祥苗成的丰汇煤业集团，是山西唯一一家拿到了重组令牌的外省籍煤商。分别参见肖华、李廷祯：“世间再无煤老板？”，载《南方周末》2009年9月16日。张华钰、杨晓岗：“温商从‘被兼并’到‘兼并’ 民企参与激活晋煤重组”，载《中国工商时报》，2010年3月23日。
被兼并煤矿的资产分两部分：有形资产（厂房设备等）和无形资产（主要是采矿权）。前者由山西省国资委指定评估机构评估，后者则由山西省政府统一划定补偿价：在187号令实施前（即2006年2月前）缴纳了采矿权价款的，除按剩余资源量退回其价款外，再补偿100%；在此之后的则是再补偿50%。换句话说，采矿权的出让价格分为两种：2006年2月份之前的，根据政府最初出让价格的1.5倍计算，此后的则是2倍计算。采矿权的补偿价格是三年前出让价格的2倍，表面上看价格不低。但由于采矿权出让后在二级市场多次转手，且伴随煤炭价格的上涨，后来者2009年接手采矿权时，价格往往已达到政府当初出让价格的10倍之多。有关价格偏低的细致分析，参见钟瑞庆：“对山西煤矿兼并重组方案的合法性分析”，载《法学》2010年第1期。第113-120页。
其中入股是原则要求，转让是例外。《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发23号）：“已全额缴纳采矿权价款的被兼并企业,原则上应将其资源、资产评估后入股兼并重组企业。被兼并企业直接转让采矿权的,兼并重组企业应向其支付矿业权价款,并给予适当经济补偿。”
矿业权分探矿权和采矿权，有争议的主要是采矿权。
物权法第123条：“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”第120条：“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”
物权法第117条。
宪法107条规定，“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、和城乡建设事业等。“《矿产资源法》第7条规定：”国家对矿产资源的勘查、开发实行统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采和综合利用的方针。“而据山西省政府出台的《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发23号），此次煤矿兼并重组方案的目的是：“通过大型煤矿企业兼并重组中、小煤矿,形成大型煤矿企业为主的办矿体制,通过科学整合,合理布局,关小建大,扩大单井规模,提高煤矿安全保障程度,提升煤矿整体开发水平。”
当然，煤炭生产规模及机械化开采与减少矿难、维护生态平衡等之间的因果关联是否成立还有待大量的社会科学研究和论证。这一命题非常重要，构成山西煤矿整合的正当性前提。但鉴于这一命题的复杂性和非法学性，本文无力也不打算深究，而是假定山西省政府基于这一因果关联而主张的公共利益大致成立。相对于事件本身的合法性问题而言，本文更关注事件蕴含的理论问题。当然，无法否认，缺乏对这一前提的准确判断，有关“山西煤矿整合”的合法性分析无疑存在先天缺陷。
当然，立法法第8条第10款 “必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。” 这一兜底条款可以视为涵盖了征收以外的其他限制公民财产权的公权力行为，但毕竟没有明示，尚需立法机关的进一步解释。
宪法和物权法还规定了对“征用”的法律保留性规定，但征用在我国法律语境中，不涉及到相对人财产的所有权转移，明显不适用于山西煤矿事件中的情形。为了表述上更为紧凑，笔者在正文中未作交代。
物权法第121条。
如果将山西煤矿整合中的政府行为与当前各地房屋拆迁中的政府行为比较，我们会发现两者极为相似：都是政府躲在后面，要求一方民事主体将财产权转让给另一方民事主体，而且转让价格由政府指定。结果就出现了“政府一方面实际主导着拆迁,另一方面又不承担拆迁人应有的法律义务。”或者说，政府一方面实施征收，另一方面却不履行征收的法定义务（包括遵守法律保留原则）。这其实是政府利用现行法律规定的不明确，在打法律擦边球，以此既达到征收的目的，又避开法律对征收的规避。从现实来看，这一招屡试不爽。房屋拆迁就是一例。有关房屋拆迁的法律分析，参见张向东：“城市房屋拆迁法律性质之定位”，《现代法学》2009年9月。
宪法第107条，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条。
《矿产资源法》第3条、第7条。
至于这种调整是否合理则已经偏离了合法性审查的范畴，是另外一个问题。
房屋方面，有《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）。2007年物权法出台后，该条例有失效嫌疑，后国务院向全国人大常委会提出修改《城市房地产管理法》的议案并获得通过。该法第6条明确授权国务院制定有关城市房屋征收的办法。据此，依照立法法第9条的相对保留规定《城市房屋拆迁条例》避免了形式上的效力危机。但实质内容方面，其仍然受到众多学者质疑。2009年，北大法学院五名学者（姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪）向全国人大常委会递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》。他们认为《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触。对此，国务院作出回应，表示准备修改《城市房屋拆迁管理条例》。参见南方周末综合报道：“国务院开始修改《拆迁条例》调研”，载《南方周末》2009年12月8日。
在现实中我们会不时遇到这种情形。有监考经验的老师会发现，如果考试作弊的纪律处分特别苛刻的话，老师对学生的违纪往往会手下留情。
有关规则与现实力量格局关系的细致论述，可参见吴思：《血酬定律》，语文出版社2009年版。
所谓难办案件是：有别于案情复杂、事实不清的“难办案件”或影响巨大的“重大案件”,难办案件(hard case)事实清楚却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不合情理甚或有悖“天理”(所谓自然法),法官因此面临艰难抉择,需要“造法”或通过解释“造法”,但这不仅有悖执法者的角色受制度制约,而且可能引出坏法律(hard cases make bad law)。苏力：“法条主义、民意与难办案件”，载《中外法学》2009年第1期，第93页。
如《法国民法典》第4条规定：法官不得以法律没有规定或法律不明确不完备而拒绝审理。
四川省黄某与蒋某结婚多年。后黄某与一张姓女子同居，临终前将自已的财产遗赠给张某。黄某死后，张某根据遗嘱向蒋某索要遭拒，遂将蒋某告上法院。法院后以遗嘱违反民法上的公序良俗原则为由，驳回了原告的诉讼请求。
在学界有关许霆案的讨论中，有学者运用宪法教义学就许霆不应当受到重判给出了令人信服的法教义学解释，一扫刑法教义学在刑法条文本身不合理的情形下捉襟见拙的尴尬。但宪法解释学暗含了立法判断（如可以否定具体法律的效力），已经接近立法学的性质。而且，宪法教义学在许霆案中的雄辩和人们（无论是法律人还是民众）在该案中的价值立场空前一致不无关系。如果案件本身就存在尖锐的价值分歧，譬如美国的系列堕胎案等，法教义学恐怕很难给出“排他有效性”的论证。有关整体性的法教义学能有效解决难办案件的观点参看白斌：“刑法的困境与宪法的解答——规范宪法学视野中的许霆案”，载《法学研究》2009年第4期。
德国的法律保留原则发展初期，就曾出现类似的情况。“实践中,立法机关通过概括授权或是空白授权而逃避立法责任的情形大量出现,使法律保留规定丧失了应有之意。为此,联邦宪法法院在法律保留的初始含义之外,通过司法判决极大地强化了这一原则的拘束作用。” 赵宏：“实质理性下的形式理性:《德国基本法》中基本权的规范模式”，载《比较法研究》2007年第2期，第20页。
行政诉讼法第12条。
立法法第87、88条。
宪法第67条。
宪法第104条，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第8条、44条，各级人民代表大会常务委员会监督法第29条。
立法法第90条。
甚至我们还可以推测，国务院对山西煤矿整合的改革一直不正式表态有其治理技术上的考虑，即将改革的责任风险推给地方政府。如果改革成功则予以承认，如果引起社会矛盾激化或改革失败再站出来予以否定。行政系统内部的这种利益逻辑，也使得当事人寻求行政内部救济（如行政复议）会面临比司法救济更大的障碍。基于此种原因及文章篇幅的考虑，本文有意回避了这一路径的分析。
浙江和福建的投资金额最多。参见肖华、李廷祯：“世间再无煤老板？”，载《南方周末》2009年9月16日。
法律出自全国人大及其常委会，从制度逻辑而言，会倾向于强调全体公民间的平等，压制地方保护主义。
全国人大常委会的官员承认，很多法律在立法过程中争论得非常厉害，充满部门利益的游说，立法工作压力很大。参见程刚：“人大常委:提高立法质量须防‘部门利益法制化’”，载《中国青年报》2008年4月25日。
事实上，据媒体报道，“9日（指2009年11月9日，笔者注），浙江省浙商资本投资促进会，向全国人大、国务院、山西省等相关部门发出，一份名为《关于要求对山西省人民政府规范性文件内容的合法性、合理性问题进行审查处理的公民建议书》的特快专递。该建议书质疑，山西煤矿整合的相关文件政策涉嫌“背离国务院文件精神 ”，并违反相关法律规定，侵犯了浙江煤老板的财产所有权。” 但直至今日（2010年4月），山西煤矿整合已基本结束，上述部门仍未给出回复。这也表明法规审查的路径是不通的。有关浙商向全国人大申诉的报道参见陈周锡:“交锋:山西煤矿整合余波”，载《经济观察报》2009年11月23日。
从2005年到2008年三年间，两任省长试图通过产业改革方式来改变这一局面，但途中皆因重大矿难的发生而引咎辞职。参见马昌博等：“孟学农：他的辞职，他的未来”，载《南方周末》2008年9月17日。
《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发23号）。
如强令停产，不给予安全生产年检等。
《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》（晋政发23号）第10条。
当然，被兼并方还可以从其他角度寻求法律救济，如就政府的关停煤矿行为提起行政诉讼，或如部分企业主聘请的律师平云旺、张玉成等寻求合同法的救济思路那样。尽管笔者认为这些思路都存在许多制度障碍，但需要做大量的分析，且和本文主线关系不大，宜另外成文。本文仅从法律保留原则的视角分析兼并重组方案，所谓当事人难以获得救济也仅仅是在这个意义上而言的。这一点需要向读者特别交代。
尽管煤老板有所谓原罪的问题，但这是一个道德问题，与法律无关。如果他们的经营存在违法，完全可以追究其法律责任，给予行政处罚乃至刑事处罚，包括没收相关财产。但作为公民，他们的财产权和其他公民的财产权无异，都应当受到法律保护。事实上，所谓原罪问题也还要细致分析，不可一概而论。
《厅党组书记、厅长李建功就煤矿企业兼并重组整合相关问题答新华社记者问》，山西省国土资源厅网站，http://www.shanxigov.cn/n16/n2382/n18501/n18822/n20155/11995763.html，2009-12-20最后访问。
譬如山西省政府在近三年的煤改文件中，将煤矿年产量的最低标准逐年跨越式提高，“在2006年有偿使用改革时，单井9万吨以上可获得生存资格。到了2008年，这个资格提升为30万吨，到了2009年，则进一步提升为90万吨。在短短的3年时间里，标准提升了10倍。”钟瑞庆：“对山西煤矿兼并重组方案的合法性分析”，载《法学》2010年第1期，第115页。
参见第2页注2.
