而司法即使作出妥协，承认强制兼并重组的正当性与合法性（后面一点其实法教义学的依据不充分），但要对其具体的程序和补偿标准进行审查还是缺少法律依据。如果完全放弃审查，则政府行为又可能严重偏离公共利益，过度损害私人权益。审还是不审，成了一个哈姆雷特式的难题。
现实经验告诉我们，当原则的严格遵守会带来明显的不合理结果时，监督者会倾向于睁一眼闭一眼；[21]如果还加上监督对象比监督者本人要强势得多时，则基本可以断言，规则会落空。法律规范从来不仅仅是规范，缺乏现实力量格局的支撑，简单而又刚性的规则不仅不能达到规范效果，反而会被束之高阁，成为纸面上的一堆字而已。[22]
而事实上，政府往往以此为由撇开法律，自行制定征收规则和程序。这些创设出来的程序极为简单，“领导拍板”式的程序比比皆是，对群众利益的保护明显不足，已成为影响社会和谐稳定的重要因素之一。{14}物权法上有关法律保留原则的规定在这个意义上易被架空，民间戏称物权法为“无权法”也并非没有根据。
综上所述，山西兼并重组方案对公民财产权造成了严重影响，宪法性法律确立的法律保留原则理应介入，而且在部门法中确实有落脚点——物权法第42条。但遗憾的是，如许多学者所发现的，这一条款只是不动产征收的原则性框架，{17}(P.17)对于何种情况法律应当保留，又保留到何种程度，以及征收应当遵循何种权限和程序，法律基本上没有交代清楚。相应的，有关解释空间巨大，各种观点皆可堂而皇之出入其中，无疑使得政府可以在很大程度上摆脱法律保留原则的规范。同时使得司法的事后审查陷入困境，难以对兼并重组行为进行有力的合法性审查。
三、司法补救抑或法规审查？
1.司法补救的困境
当然，我们也可以把法律保留原则的这种实体适用困境视为难办案件的一种情形。[23]而司法的一个重要任务就是解决难办案件，并不能因为案件存在巨大争议就放弃处理。现代法治社会都强调司法有提供法律救济的义务。[24]特别是在法治转型时期的中国，各种新的问题层出不穷，如果司法不能有效应对这些问题，并提供让人信服的法律解决方案，其权威性就会大打折扣。近年来，一系列引起巨大争议的难办案件将司法推上舆论的风口浪尖，司法有时候在没有具体法律条文依据或法律条文本身不合理的情况下，运用法教义学解释技术，直接根据法律原则来判案，如“泸州遗产继承案”。[25]这种政治意味浓厚，具有一定立法性质的判决在所难免。[26]
其实，这也是司法的一种优势，即根据具体情境（个案）来划定争议各方的利益（权力和权利）边界。“山西煤矿整合”中的核心冲突是公权力与私人财产权之间的冲突，两者的边界如何划定并非一锤子买卖的事情，不同的社会情境，利益对比的大小不同都会影响到两者边界的勘定。譬如，哪些事项应当保留，哪些不应当保留就要根据公权力对财产权影响的具体程度大小，以及兼并重组方案所能实现的公共利益大小等来决定。这时候，以抽象作为品性之一的法律往往不容易给出准确答案，而需要司法实践中的判例来不断填充、丰富具体的边界。{18}(P.313)法律保留原则也才能借此获得生命。[27]
那么，是否可以将山西兼并重组方案中涉及的法律保留原则适用争议作为一种难办案件来启动司法救济程序？进而借助司法来填充法律保留原则在山西煤矿整合情境下的具体内涵？
恐怕很难。
首先，作为司法，它的本职是根据立法机关制定出来的法律来裁决纠纷，尽管在难办案件中，其可以适度偏离法条，依据法律原则，在整个法体系的框架下给出解决方案。但这往往容易引发争议，而且是有限度的，否则司法就可以摆脱法律约束，不仅侵犯了立法权，同时会带来法官滥用权力、司法腐败等问题。
其次，并不是所有法律领域，司法都应当绝对提供法律救济义务，譬如刑事领域，法官就受“罪刑法定原则”限制，其自由裁量空间很小。像法国那样明文规定司法必须穷尽救济职能的国家也一般将这一要求局限于民事领域。在我国的民事法律领域，法官有一定的造法空间，即便如此，也没有法律像法国民法典那样明确授权。一刀切地要求司法提供法律救济在法理上依据不足，在我国也缺乏现实法律传统支撑。
尤须注意的是，强制兼并重组方案引发的有关适用法律保留原则的争议不仅仅是一般的难办案件，更是一种“重大案件”。{19}其涉及到如何界定全国人大与国务院、地方政府等的权限范围。对此作出的判决，不仅仅影响到争议当中的公权力与私权利的边界，同时也是在重新勘定人大、政府及司法的关系。法律保留原则的本意是让立法机关（全国人大及其常委会）来划定公权力与私权利之间的边界，防止这类问题由公权力一方（主要是政府）单方面说了算。而就山西煤矿整合中的政府行为而言，法律未明确表示是否对这种行为予以法律保留，而且也没有提供具体权限和程序性规定。如果这些内容由司法来界定，则法律保留就演变成了“司法”保留，既不符合我国的宪政设计框架，同时也缺乏现实力量支撑。
就现实而言，众所周知，我国的法院系统在权力结构中位次较低，财政和人事等又受制于行政，地方法院还受制于地方权力机关。本来规范对象就比自己强势得多，而案件对其利益的影响又是如此巨大，别说法律没有明确规定，就是法律保留内容清清楚楚，法院恐怕也是避之唯恐不及。案件的疑难程度及规范对象的强势程度等与司法的介入能力与愿望是成反比的。
而现行的法律制度也给司法回避这种巨大压力提供了方便。山西省政府出台的有关强制兼并重组的文件属于一种抽象行政行为，依据行政诉讼法的规定，其不属于行政诉讼受案范围[28]。即使当事人通过诉讼技巧，以山西省政府根据文件实施的具体行政行为提起行政诉讼，法院也没有法律义务对该行为所依据的文件进行合法性审查。而要根据法律保留原则来审查政府的强制兼并重组行为，就必然得界定征收以及征收的权限和程序，对政府抽象行政行为的审查自然就无法回避。而李慧娟案件的前车之鉴，法官一般会小心谨慎，避免触雷。物权法等有关法律保留原则的规定，争议极大，也给了法官逃避风险的空间。
由上可知，对于涉及宪政分权的立法性规定，牵涉的利害关系重大，需要谨慎考虑，全盘关照，无论就制度结构所提供的权力空间还是现实力量来看，这一任务都绝非我国司法（包括最高人民法院）所能、所愿担当。因此，在法律保留原则缺乏具体法律支撑的情形下，我们要指望司法来弥补这一局限，只怕是一厢情愿。
