但是，支持法院造法的学说往往回避了一个非常重要的问题：通过法院造法，个别地必然实现个案正义吗，一般地必然填补制定法的漏洞吗？或者说，何以保证法院不是损害正义，不是违背本来维护着正义的制定法呢？德国学者对“概括条款”的警惕反映出对法院造法的审慎态度，具有深刻的真理：“长久以来，对概括条款的不利面向也不乏论述。法官在释义学上的纪律一旦松动，就会有‘遁逃到概括条款’、没有原则之权宜裁判的诱惑；在不正统的时代，概括条款又会给政治与意识形态压迫裁判以及，政治投机主义以助力。姑且不论这些堕落的情况，它也会鼓励善意的法官（无视于法定秩序的文义与精神而）贯彻自己的价值判断、自然法式的狂热或配合时代的伦理化倾向。” 德国纳粹时期法院对制定法的“转义解释”，更应引起我们对法院造法可能带来的弊病的深刻警醒：“1945年之后，法律实证主义成为纳粹国家恶法体系及其司法的替罪羊。……在民族社会主义中，法律秩序的嬗变绝大多数不是通过颁布法律达到的。在短短12年之内，纳粹政权根本不可能进行全面的立法。反之，法学和法院正是常常完全背离法律，并根据种族政策目标的思想以违背现行法的方式维护纳粹统治者的意志。从法学技术上看，就是一个寻找法院所接受的、民族社会主义倡导的、新法律渊源的‘转义解释’过程，也即寻找‘领袖意志’、纳粹的政党纲领、由种族决定的新的‘来自血统与国籍的自然法’的过程。” “转义解释”实际上是“对法律肆意解释，使其徒有其表，甚至在许多案件中连这点虚表也没有。”
如果制定法完备，那么法院造法就是不必要的。这种论式不必然导出：如果制定法不完备，那么法院造法就是正当的。也就是说，单纯考虑制定法不完备，还不足以充分支持法院造法。我们不得不回到当初禁止法院造法的另一个重要理由：权力分立学说。
三、权力分立学说的问题
（一）权力分立学说
禁止法院造法的理由，更根本的是权力分立学说。孟德斯鸠的权力分立学说对法国、德国影响深远。孟德斯鸠认为，“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。” “在法国，纯粹分权学说是作为一种明确的意识形态立场而被激烈坚持”，“纯粹权力分立学说强烈地并长期地占据人们的头脑”。 这种学说主张“一种以职能为基础的政府部门间的完全、彻底的分立”。 在德国，“法治国”是19世纪国家法学说的主流话语。“自18世纪中期以来，继受孟德斯鸠思想，大力强调分权，分权所具有的分散风险和平衡权力的作用早已成了通识。” “在实际主导法治国理论架构成立方面，似乎仍是孟德斯鸠的权力分立论，占了最大的分量，如自康德始，至麦耶为止皆持此见解。所以，权力分立当是德国法治国理论的中心支柱。” 以职能分立为基础的权力分立学说，将立法、行政、司法三种国家权力截然分开，必然禁止职掌司法权的法院、法官染指立法权，禁止法院造法自是其题中应有之义。
