法院造法的正当性问题——通过回顾历史（上）
徐忠圣
【关键词】法院造法
【全文】
“奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。”——魏徳士
一、引论：法院造法的历史际遇
（一）法院造法概述
法院造法是指法院创设、废弃法律规范，或者在相互冲突的既有的法律规范之间依据价值判断（而非法律规范的效力形式规则）作出选择。“法院造法”这一概念所指的事物与“法官造法” 、“法官的法的续造” 所指的事物，大体相同。我之所以使用“法院造法”这一概念，是因为：第一，这些概念所指的活动的主体是“法院”。“法官”是在行使审判权时才成其为法官，法官的职务行为，正是法院的行为。法官的判决，不是出任法官的那个（或几个）个人的判决，而是作为国家审判机关的法院的判决。 想一想持少数意见的法官与判决的关系就明白。同样的道理，在审判具体案件中“造法”的自然也是“法院”。第二，“法院造法”所指的活动有其自身的特殊性质。它区别于法院解释法律。法律规范是为人们的相互交往而预设的行为规则 ，人们应可依凭法律规范形成较为明确的预期。为此，法律规范应可表示人们相当程度的具体的共识，法律规范的文义范围即把人们的共识限定在较小范围之内。解释法律的界限为法律规范的文义范围。 而法院造法已经超越法律规范的文义范围，因而是“造法”。不能将之混同于法院解释法律。
法院造法有四种历史类型迄今为止仍然存活。其一，作为对大陆法系近代法典化运动之后法律实证主义的反动而出现的法院造法。其二，作为英国普通法的历史延续的法院造法。其三，英国法院修正制定法的法院造法。其四，法院对制定法的合法性审查。
（二）大陆法系对于法院造法：从禁止到赞成
近代以来，在法国、德国等大陆法系的法律实践中，经历过一个从禁止法院造法到赞成法院造法的演变过程。18、19世纪欧洲大陆法典化运动较早时期，禁止法院造法。法国“1790年8月16-24日有关‘司法组织’的著名的大革命法案……规定”，“法院不应直接或间接地参与立法权的行使，也不得阻碍或中止立法机构的法律执行”，“法院发现有必要对制定法进行解释或制定一部新法时，？法院？应提交立法机构”。 1792年公布的《普鲁士一般邦法典》，“禁止法的续造（直到1798年8月3日的内阁政令公布前，甚至也禁止透过裁判先例、注释与‘专家民锐的机智’来作解释？！？；欲厘清疑问应提交给‘法律委员会’。” 1803-1804年公布的《法国民法典》规定，“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。” 1810年《法国刑法典》、1813年《巴伐利亚王国刑法典》、1871年德国《帝国刑法典》，接受罪刑法定原则。 都禁止法院造法。在法院组织上，“法国最高法院的设立就是为了防止法官对立法权行使的干涉。” “任务就是撤销在这种意义上有悖成文法的法院判决。” 在19世纪，“并不缺乏明确宣称法院适用法律之义务的判决。” 19世纪30年代到晚期法国主流法学注释学派的两条主要原则是，“整个法律存在于民法典中以及对法典文本进行字面解释是惟一可以接受的方法。” 在德国，“法律实证主义自19世纪40年代开始占权威地位”， “法律实证主义认为法只存在于制定法中。” 都反对法院造法。
