（三）权力分立学说与民主、法治思想
权力分立学说与近代欧洲民主、法治思想紧密相关。比孟德斯鸠更早提出权力分立学说的洛克认为：“如果没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准，任何人的任何命令，无论采取什么形式或以任何权力做后盾，都不能具有法律效力和强制性。” 说的是“关于立法权的建立”，包含着深刻的民主思想。孟德斯鸠认为：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 为了自由的目的，法律应当民主地制定。“在一个民主的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。” “代表机关是为着制定法律或监督它所制定的法律的执行而选出的。这是它能够做得很好的事，而且只有它能够做得好。” 议会的立法过程是民主的过程。而法院的审判过程与民主的过程相去甚远。国家权力按照职能的分立，可以成为连接民主与法治的桥梁。法律由人民选举的代表机关经由民主的过程制定，法院将法律不折不扣贯彻于现实的法律关系。人民服从的便是民主的法律。
另一方面，为了自由，法律的确定性也被认为很重要。洛克认为：“使用绝对的专断权力，或不以确定的、经常有效的法律来进行统治，两者都是与社会和政府的目的不相符合的。” “大陆法系国家的法学著述均十分强调法律的确定性。” 哈耶克在20世纪曾经回顾指出：“我们可以毫不夸张地说，法律的确定性，对于一自由社会得以有效且顺利地运行来讲，具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。” 法律的确定性包括法院在审判过程中适用法律的确定性。孟德斯鸠认为：“一个政体越接近共和政体，裁判的方式也就越确定。” “专制国家是无所谓法律的。法官本身就是法律。君主国是有法律的；法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” “判例则应该固定，以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。” “依据‘确定’的要求，法官不得创造法律；……法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。”
（四）对权力分立学说的攻击
支持法院造法的权力分立学说，受到一种釜底抽薪的攻击。这种国家权力按照职能分立的权力分立学说被称为“纯粹的权力分立学说” 。攻击它的学说依凭“均衡政制理论” 发展出来的另一种权力分立学说。后者“以对政府各部分的相互对立加以平衡而体现对权力施加内在制约的概念” 。这种分权制衡的思想在美国发展出法院的“司法审查权”。实际上是法院干预立法权、行政权的重要权力。尤其联邦最高法院强大的违宪审查权。司法审查，实为法院造法的重要形式之一。莫诺·卡佩莱蒂在1980年代的著述中利用这种理论为欧洲国家渐次出现的司法审查机关（例如德国联邦宪法法院）的司法审查权——甚至范围更广的法院造法——进行正当化。他针对西方国家提出，“我们面临两个主要维度的并行发展，两者皆暴露了我们当代世界中一场严重危机之征兆。一方面，立法机构在膨胀，并被要求干预愈来愈广泛的活动领域；另一方面，也存在由此所导致的普遍的，也许是压制性的行政部门的膨胀。”“上述发展无疑强化了司法机构的作用，并对它带来了巨大的挑战。既然‘第三部门’不可能对现实世界的重大转变熟视无睹，则新的职责便落到了法院身上。” 法院成为“‘利维坦式’的国家政治部门的制约者。” 均衡政制理论，曾经由在现代政治理论领域仍然声名卓著的托克维尔以“民主”之名进行运用。托克维尔在《论美国的民主》一书中提出：“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。”“无限权威是一个坏而危险的东西。”“当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。”将导致“多数的暴政”。 “在所有的政权机构中，立法机构最受多数意志的左右。” “美国共和政体的最大危险来自多数的无限权威。” “美国人赋予法学家的权威和任其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强堡垒。” “法学界是美国的能够平衡民主的最强大力量，甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量。”“法院是法学界对付民主的最醒目工具。”“有权宣布法律违宪的美国司法官员，管理日常的司法事务。他们不能强制人民立法，但至少可以强制人民信守他们自己制定的法律，要求他们言行一致。” 据说，托克维尔说：“民主的最终目的应当是保护少数和个人的权利。” 但实际上，托克维尔是反民主的。 就是在上引《论美国的民主》的正文中，也可见托克维尔以“自由”、“共和”等价值范畴“对付”“民主”。托克维尔也没有对美国法院宣布法律违宪的权力的民主性作出正面阐述。莫诺·卡佩莱蒂援引夏皮罗的观点，对美国法院这种违宪审查权的“民主的正当性和代表性”有这样的论辩：第一，法官经由政治途径任命产生，有民主的基础，法官向公众公开包括分歧意见在内的判决理由，受公开性的制约，因此，“司法机构本身毕竟并不完全缺乏代表性。”第二，法院“可通过保护那些不可能接近政治程序的团体，来增加这一制度整体上的代表性”。第三，“法官真正的职责强制其回到现实，因为他们被要求裁决涉及活生生的人、具体的事实和实际生活问题的案件。在这一意义上，司法造法至少具有高度民主——贴近和感受民众的社会需求和愿望之潜力。”第四，“司法部门合理地独立于多数主义的反复无常的影响，可能对促进民主助益良多。” 克里斯托弗·沃尔夫总结的为“司法能动主义的民主特征”辩护的主要观点显得更具学术性：“（1）最高法院基本的目的就是民主，（2）法官最终也受到人民意志的控制，（3）现代司法权已经被默示同意合法化了。” 不过，这些观点与其说是为法院造法的民主性辩护，不如说是坦承法院造法的民主性不足。以这些观点攻击“纯粹权力分立学说”，力有不逮。
