亦有学者,以从欧陆法学出发、超越欧陆法学,来自我期许。作为其构思原创性的来源之一,即为台湾社会的法律经验。例如,留学日本的邱联恭教授,欲针对台湾民事诉讼程序实践上的弊端,透过对于继受自德日的民事诉讼法学说的批判,重新界定台湾法上各种诉讼审理原则的内涵;就像台湾新民事诉讼法有关判决基础事实之提出、搜集系由法院协同当事人为之的规定,已跟向来沿用日本通说而认为提出或搜集应属当事人权能及责任的「辩论主义」的意涵有所不同。[39]这是以「为在地社会重新打造」的想法,实践在地化。
(三)美国法制及美英两国法学的输入
美国法的输入战后台湾,一开始并非经由法学者,而是缘自台美在政经上的结盟关系。按台湾政府于接受美国经济援助期间(1951-1965),在美援机构的推动下,于1963年公布、来年施行动产担保交易法,引进美国法上的动产担保制度(此不存在于德国法)。[40]1962年开始草拟、1968年公布的证券交易法,也在美籍顾问的参与下,承袭美国的证券管理法律。[41]按台湾社会之前所接触的近代西方法制,几乎都局限于欧陆法,自此始与英美法相遇。不过,在美援结束后,即不见如此以移植整个法典的方式输入美国法,个别条文修改时也很少参考美国法,盖1960年代后期、1970年代起,也刚好是前述留学德日的新锐法学者们,开始发挥影响力的时候。直到1985年,才因仿冒问题,而在作为最重要经济盟友美国的贸易报复威胁下,台湾著作权法在个别的条文上,接受了原为欧陆法所不采的美国法上惩罚性损害赔偿观念。[42]接着,台湾的商标法也随进。
但是,从1980年后期、1990年代前期开始,留学美国或英国的法学者已有相当的人数。当中有许多人,跟前述留学欧日的法学者的态度一样,扮演起输入美英两国法学及其法制的「传教士」角色。当然也有不少,基于在美英两国接受法学训练的经验,而特别注意法律的历史性或政策导向,并不一味地认为凡属美国法制就足以救台湾社会之弊,或兴台湾社会之利。惟无论何者,皆使美英,特别是美国法学理论或法制,在台湾得到更多曝光的机会,更常被引用来思考台湾在地的问题。另一方面,台湾的学子继续前往德、日、法等国学习其最新近的学说理论,且更能批判性思考欧陆或日本学界的见解,对于台湾的法制及法社会是否合用?这么一来,美、德、日、英、法等各国法学理论,都在台湾法学界找得到「代言人」,但也都必须以适合于台湾社会之需,作为引进其学说或法制的合理性基础。各国法学及其法制,就在此情况下被在地化了,造就当今多元的台湾法学界。在地的权力竞逐,恐怕才是某国法制被采用的主因。[43]
不过美国在台湾一般人心中的「先进」形象,以及留美、知美的知识界菁英不少,使得台湾在民意澎湃的1990年代,经常主动地希望引进美国法。1998年公布的家庭暴力防制法,即是一个很好的例子;该法的主要催生者即是前往美国观摩相关法制,且引进了当时为本国法院所无的美国法上「保护令」(injunction)制度。[44]当然,这个法律还是要在台湾社会里执行,其将如何进一步在地化,值得关注。
五、面对外来性、做在地人的选择
(一)外来性是价值中立的字眼
指出一项法律观念或法制等具有「外来性」,只是为了呈现其原为本地所无之事实,那可以是「好」的,也可以是「坏」的。由近代西方传来的两性平等观法制,跟台湾固有的男尊女卑或女尊男卑观法制相比,哪一个较好呢?将欧陆式民法的抵押权制度,透过对华人固有胎借习惯「旧瓶装新酒」的方式,夹带日本特有的最高限额抵押,而成为台湾人民不动产交易上常用的法律上设计,有何不妥?外来的欧陆及美英法学及其法制,亦使得台湾法学的内涵更加丰富。外来法的多源,事实上已造就多元的台湾法。
厘清有无「外来性」的意义有二。其一是,既然有外来性,就不应无批判地照单全收,而应思考为因应在地的条件及需求,有无做调整的必要。其二是,既然原本不存在,若出于需要而期待本地也能够拥有,那么即须虚心受教、认真地学。就像自知不懂某外语,才会努力学习该外语,使之成为自己能运用的语言。刻意将固有之性质不同的法制,解释为等同于新的外来法制,只会阻断真正认识及学会这项新制的机会。即使拟「旧瓶装新酒」,也应坦承这是「新酒」。
(二)勿陷入文化上的自我殖民