(一)双重外来性的日治台湾法制
日本在十六、十七世纪时就曾与台湾有一些些接触,但主要的影响还是来自1895年之后,将原本在日本仿效西方所制订的明治法律体制,施行至台湾(见附图「日本法」这条线)。固然明治政府基于包括殖民主义在内的种种政治上考虑,并不立刻将日本内地的法律完全施行于台湾,但仍以既有的那个西方式法制作为框架,设计出符合统治之需的在台法律体制,且为了将台湾统合进日本帝国也逐步朝着台湾与内地法制统一前进。[27]
对于已经以在地人自居的福佬人和客家人、已汉化的平埔族,以及刚被征服的高山族原住民族而言,日本人的统治不仅仅是向来所称的异族统治,还是一种异制统治,即根据近代西方式的国家型态和法律制度来统治。换言之,不但统治者是外来的,连统治制度(对治者与被治者)都是外来的。但如下所述,经过日治五十年的岁月,许多外来的异制已变成在地社会的一部份。
(二)日本人的融合在地习惯与外来法制:「二胎房贷」之例
今之台湾,数家银行已开办原由民间地下钱庄所为的「二胎房贷」。[28]此略指在办理房屋贷款时,纵令该房屋已设定得就其拍卖所得价金第一顺位优先受偿的抵押权,仍可在其上设定第二顺位优先受偿的抵押权,以换取银行之为一定额度的贷款。然而,在仿效自欧陆的中华民国民法典上,完全看不见「二胎」一词。倒是在清治时期台湾民间习惯中,有所谓的「胎借」。不过,依当时胎借的习惯,借用人若届期不还,出借人对于提供作为担保品的土地,并不得径予变卖,更遑论就卖价得优先于其他债主而受偿之事,[29]自无第一或第二优先可言,也无从产生「一胎」「二胎」的词汇。所以关键就在于,夹在清治与战后两时期中间的日本统治时期,曾经对胎借习惯进行改造,使其成为今日台湾人民法律生活的一部份。
日本于领台之初已完成了欧陆式民法典,但其并未将这项外来的异制立即施行于台湾人之间,而是先依照台湾在地的所谓「旧惯」,处理台湾人的民事事项。不过,因司法或行政上的运作均已依循欧陆式法制,且为将来施行日本的欧陆式民法典铺路,乃使用欧陆法概念来解释「旧惯」内容,必要时还直接以特别法赋予新的内容。日本统治当局先认定胎借关系下承受「胎」的出借人享有「胎权」,再于1905年公布施行的《台湾土地登记规则》中,赋予过去所无的权利内涵,亦即土地台帐已登录地之胎权人,就供债务担保之土地,得优先于其他债权人而接受其债权之偿还,拍卖法中关于抵当权之规定,可准用于胎权。且以往有关土地台帐已登录地之胎权的得丧变更,以意思合致为已足,此后除因依继承或遗言所生者外,非经依此规则为登记不生效力。换言之,胎权被改造成为类似日本欧陆式民法典上的抵当权(华文称「抵押权」),法学分类上属于有登记公示必要的物权。此可谓「旧瓶装新酒」,系异制在地化的策略之一。[30]
日本自1923年起,进入第二阶段的民事法改革,将台湾人的财产法事项改依日本欧陆式民法,但亲属继承事项仍依「习惯」。在此情形下,凡之前已发生的胎权,此后皆适用日本民法有关抵当权之规定。其实关于权利内涵的改变,在1905年早已发生了,只不过此后其得丧变更,改依日本民法所采的登记对抗主义,而非先前的登记生效主义。是以,可谓为「新瓶装新酒」。不过,台湾人似乎觉得「旧瓶」-称呼为胎权-较亲切,故继续通行于民间,但其法律效果当然是依国家法上有关抵当权之规定。[31]至此,欧陆民法上的抵当权制度,业已在地化矣。
1945年,同样师法欧陆的中华民国民法全部施行于台湾,从台湾史的角度,乃是民事法改革的第三阶段,亦即连亲属继承事项都改依外来的欧陆式法典。但不能否认的是,财产法部分,早在日本统治时期已完成外来异制的在地化。在此例,台湾人民只要在国家法上,把「抵当权」改称「抵押权」,再将登记对抗主义调回中华民国民法所采的登记生效主义就好了,若想继续用「胎权」、「一胎」、「二胎」也可以。
按日本本身也用东亚文化圈共有的汉字,创造一些专有名词,以作为近代西方法上某些制度的代号。日治下的台湾华人,即用福佬话、客家话来发这些汉字的音,当人们在日常生活中,已习于使用这些汉字的专有名词,即表示业已熟悉该名词所指称的西方法上制度。例如,日本法上以「手形」(华文称「票据」),指称近代西方的票据(negotiableinstrument)制度,而在1920年代,此一词汇已成为台湾人日常语言的一部份,[32]至今仍有人使用之。这也是日治时期,西方式异制在地化的表征。