（二）近代中国法的移入与台湾化

　　被日本治台阻断的华人移民潮，自1945年起因中国政府军事接收台湾而恢复，但又因1949年台湾与中国再次分隶不同政府管辖而中断。在此短暂时间内移居台湾的「第二批华人移民」，乃今所称的外省族群；相对的，今之福佬、客家族群则系第一批华人移民。此处使用「本省」「外省」的概念来分析事理，乃因其于1945年这个时点，确实存有相异的历史经验，且由于在战后台湾社会里不同的政经位置，可能已产生对事实认知，或主观认同乃至价值观上的差异；[19]例如前述之指出王伯琦教授系外省族群，乃是为了诠释其当时为什么不提日治下的台湾社会，而与归类为本省族群的戴炎辉教授有别。[20]总之，来自中国、原由外省族群主控的国民党政府，就将其在近代中国所发展出的中华民国法制，带入台湾，迄今其依然是在台湾法社会里有效施行的国家法。

　　中华民国法制，对属于外省族群的新移民而言是固有法，但对在地的福、客、原等本省族群而言乃是外来法。对整个台湾共同体而言，这套法制既然原本是为中国而设计的，性质上应系外来法。其自1949年底、1950年初之后，实际上能施行的地域仅剩台湾，故不能不因应台湾在政治、经济、社会等各方面的变迁而为调整，特别是在1990年代国会议员及各级行政首长皆由台湾人民直接选举产生之后，在地化的速度加快，步伐也拉大。

　　今天的中华民国民法典，因此已展现出跟约70余年前在中国初诞生时不一样的风貌，盖从上述1949年底、1950年初起算，50余年来在台湾经历许许多多的修订后，已从「旧中国法」蜕变为「台湾法」。姑不论总则、亲属与继承编已有大幅修改，仅以1999年公布、2000年5月5日施行的债编而言，这次增删修废的条文，已约占全编的三分之一。其修正内容，经常是以明文承认或少数情形下否认，最高法院就台湾社会现实发生的法律争议所为的判例、判决或决议，以及台湾学界的学说理论；且增设条文，规范台湾社会常见的保证人事先抛弃权利、旅游契约、和会、人事保证等。[21]故有论者直言：「这是为『我们自己的社会』量身修正的民法，希望能适应本土的民情。」[22]类似的修正目的和幅度，将扩及物权编，其修正草案自1999年5月起在立法院进行审查，内容包括台湾自日治时期即盛行的最高限额抵押（详见后述）。[23]

　　中华民国刑法的修正，亦朝在地化方向发展。按1990年时，行政院曾向立法院提出一部仅以「刑法」为名（删去「中华民国」）的刑法典草案，但立法院在审毕27条的情况下退回行政院，于是各种「刑法部分条文修正案」纷纷出笼。其中之一的1999年3月间的修正，被认为是自该刑法典于1935年在中国制定之后，所为变动幅度最大者。这些局部修正，尽管刑事政策上是否得当，见仁见智，但无疑的均是针对台湾近年来实际发生的案例，或社会运动的诉求，而为响应。[24]不过，还是有学者指出，中华民国刑法典自1945年施行于台湾之后，「从未用过一次的条文，即所谓死条文可能达四分之一以上」，故呼吁：「为台湾制定一部属于本土的刑法」。[25]

　　宪法方面，也有若干在地化现象。例如关于「万年国会」的问题，1954年时，职司释宪的司法院大法官会议以第31号解释，认为「值国家变故，事实上不能依法办理次届选举」，为了宪政制度之持续运作，应由中国于1948年选出的立委和监委继续行使其职权。但是到了1990年的第261号解释，又认为这些中国选出的中央民代「事实上已不能行使职权或经常不能行使职权者，应即查明解职」，并要求「适时办理全国性之次届中央民意代表选举」。如果这个「国家」是包括台湾与中国，则于1990年时，在中国不能行使统治权力的「变故」依旧，同样是「事实上不能」办理选举，为什么此时就可以「办理全国性」的选举？其缘故在于第261号解释，务实地将对「全国」的认知，调整为就是指台湾，不包含中国，所以事实上已可以办理选举了，俾能响应台湾在地社会要求全面改选中央民代的呼声。不过，由于台湾共同体内部尚有争议，中华民国法制仍基于原先在中国创设时的中国国族想象，而宣称其领土除了台湾外，尚包括中国大陆（法制上称之为「大陆地区」），故台湾政府仅能统治台湾的这个政治事实，尚未被反映至宪法上，其「在地化」工作犹未完成也。[26]

　　三、外来的日本法在地化：台湾法的日本因素