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多源而多元的台湾法:外来法的在地化

  

  (三)日本特有制度的遗绪:最高限额抵押与印鉴制度之例


  

  日本在台湾推动西方式异制在地化的同时,亦夹带着日本特有制度在台湾的在地化,于今台湾社会却已习以为常,少有人知道那是日本人统治的遗留物。


  

  某位日本法律人类学家,曾以「根抵当」为例,说明这项日本固有的交易型态,虽未被明文规定于仿效自欧陆的民法典中,但很快地就透过法院的解释适用,成为日本西化法制中的一部份;所谓「根抵当」即指就借款人将来在继续性交易关系中,所生不特定之多数债权,设定于结算期届至时,于一定金额(最高金额)限度内,为之担保的抵当权。[33]按日治时期向日资银行办理融资时,若设定前述1905年改造后类似抵当权的胎权或根抵当,利息最低,精明的台湾人当然会尽可能地利用此项优惠。所以,在1907年时,即有报导指出根抵当在台湾相当盛行。[34]


  

  最高限额抵押在日治结束时,已成为台湾在地社会的一部份。因此,虽在中国制定的民法物权编因中国银行业者无此项作法,而未以明文承认最高限额抵押,中华民国最高法院面对在台湾社会已普遍存在的最高限额抵押,不敢援引民法第757条「物权,除本法或其他法律有规定外,不得创设」的规定,否认其法律效力,而是以判例承认最高限额抵押之有效性,且详细阐释其法律关系。[35]故企求在地化的前述中华民国物权编修正案,将在民法典中以明文来规范此制。


  

  现行的印鉴制度,是另一个因日本特有,以致今之台湾也「特有」的例子。日治时期于1906年以行政命令(台湾总督府府令第42号)发布「印鉴规则」,人民得在法院为印鉴登记。按不同于西方人之习于在交易文件上签名,东亚人民使用印章甚为常见,政府就中承认一颗具有国家公证力的印章,对交易双方都其方便之处,自易为台湾人所接受。战后改行中华民国法制后,来自并无印鉴制度之中国的国民党政府,仍由办理各项登记的行政机关发给印鉴证明,台湾人民在进行不动产交易等法律活动时,亦习于使用印鉴。讵知2002年时,民进党政府的内政部,竟以印鉴证明,并非原在中国所制定之户籍法所规定的法定登记事项,且无法律之授权为由,停止核发;但可能民众有所抱怨,不久即恢复核发,据说立法院已有提案要求在户籍法中明订核发印鉴证明的法律依据。[36]如今维护印鉴制度的人,或许不知此制是日本人带进来的,倒很有可能会认为这是台湾特有的惯行。


  

  四、外来的欧美法在地化:台湾法的西方因素


  

  (一)二十世纪后半叶的直接输入


  

  在台湾本岛上建立第一个全岛性政权者,并非来自邻近的中国或日本,而是来自地理上遥远,却可靠航海技术拉近距离的欧洲国家荷兰。西方法因此自1624年,被荷兰人直接用来施行于台湾(见「西方法」那条线),但此时的西方法尚未进入近代法(modernlaw)时期。复以荷兰人治台仅38年,距今亦已三百多年,故荷兰统治在今之台湾法社会所留下的痕迹已淡。较常被提及者,乃是荷兰人当时在台湾所使用的土地面积计量单位「甲」,迄今仍是台湾民间进行土地交易时所用的单位。


  

  于1661年来台的华人海商集团:郑氏王国,在驱逐荷兰势力后,仍与西方的英国人维持通商贸易关系,例如签订郑英友好通商条约,持续与西方法文明有所接触。但是,1683年改由以陆权称霸东亚的清朝中国统治之后,西方与台湾的接触即被斩断。直到180余年后的十九世纪60年代,西方强权才以武力迫使清朝中国在台湾开放四个通商口岸,少数在台湾的华人亦以为契机,习得某些西方的商法制度。[37]


  

  然而,以国家的力量,在台湾推行外来的近代西方式法律制度,则始于1895年的日本领台。1945年时,又改由另一个国家,亦即中国,来做同样的事情。因此,在1949年年底台湾事实上成为一个独立国家之前,近代西方法系间接地,先经由战前日本帝国和民国时代中国(1912-1949),分别加以转化(日本化或中国化)之后,才二手式的影响台湾法律发展。但1949年年底之后,台湾政府业已直接自欧美或日本输入西方法律或法理论。


  

  现今的台湾法制,已跟欧美和日本的法制十分近似,且几乎同步发展。而台湾人民现实上的法律生活,与生活在欧美国家或日本者比较,所差亦相当有限。这是来自台湾本身政治、经济和社会等变迁,以及下述欧美法学及其法制的输入所致。


  

  (二)战后欧陆法学及其法制的输入


  

  战后台湾至欧陆或日本留学的法学者,或在台湾受以欧陆法学为主的法学教育熏陶者,成为输入欧陆法学及其法制的「传教士」。战后进入台湾法学教育机构就读者,原本即沈浸于战前日本和民国时代中国既有的欧陆式法条注释学风,许多学生因此选择前往欧陆或同样崇尚欧陆法的日本深造。约自1960年代后期开始,这些前往德、日、法等国获取更高学位的台湾法学菁英,带回各该留学国最新的法学理论及其立法例或判决例。例如,王泽鉴教授对所谓债权行为、物权行为概念的辨正、请求权规范基础理论的阐释与运用;翁岳生教授经由自身论著以及指导博硕士论文,而有系统地将德国行政法理论介绍到台湾来;以及许多教授以其在国外所学的法学理论、立法例或判决为依据,评释台湾的立法或司法实践。[38]台湾的法学者以欧陆法学理论或其法制,作为台湾社会实际上所发生的问题,应有怎样之立法、或应如何为司法裁判的法律论证上依据,也是一种将外来法在地化的方式。至于这种法律论证方法能否真正地说服别人,特别是非习法的一般人,接受其妥当性,乃另一回事。



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