其次，当公民的基本权利受到严重威胁时，行政机关负有通过立法加以保护的义务。尊重和保护公民的基本权利是宪法和法律的核心价值与根本目的。行政机关的一切行为均需贯彻此项宗旨，既不可“乱作为”从而积极侵害公民权利，也不能“不作为”从而消极损害公民权利。就是否立法，行政机关虽然拥有裁量空间，但是，当公民的基本权利受到来自社会的或者自然的严重威胁，陷于急迫的危险之中时，该裁量空间缩减，甚至可能缩减为零{4}。此时，决定裁量的权力转化为必须立法的义务。行政机关怠于履行此项义务的，构成行政立法不作为。如，对于如何领导和管理经济工作，国务院拥有广大的裁量空间，包括是否立法的决定裁量空间。然而，当公民最为基本的权利，即生存权受到威胁时，此决定裁量空间缩减为零。国务院有义务制定行政法规保障公民的最低生活水平，使所有公民，包括农村村民“像人那样地生存”。[15]
最后，当公共利益遭到严重侵害时，行政机关也有义务制定相关法律加以保护。公共利益是“行政法的核心概念，是行政法适用、解释和衡量的普遍原则。”{5}行政行为本质上是一种对公共利益的集合、维护和分配活动。就如何保障公共利益，包括是否以立法的方式保障公共利益原则上系属行政机关的裁量范围。但是，当公共利益遭到严重危害，需要立法加以保护时，行政机关的裁量权也可能转化为立法的义务。如，在洪水期间，行政机关必须制定警察条例规定渡船的管理{6}。又如，在“杜布雷案”中，法国最高行政法院认定：“若公共秩序受到特别危险情况的严重威胁时，市镇长有责任制定治安规章。”{7}
二、行政立法不作为之客观存在状态
行政立法不作为的成立，在具有立法义务的前提之下还必须在客观方面存在着怠于履行立法义务之不作为状态。这是一个存在争议从而需要认真加以分析的问题。我们认为，把握此问题的关键在于明确怠于制定法律与怠于修改法律、怠于废止法律，立法不作为与实质违法行为、程序违法行为，立法不作为与立法准备行为、立法批准行为等几组范畴之间的关系。
（一）怠于制法与怠于修法、怠于废法
通说认为，行政机关怠于制定法律、怠于修改法律以及怠于废止法律的行为均属于行政立法不作为{8}。但是，我主张，怠于修法与怠于废法的行为不宜认定为行政立法不作为。
首先，此类行为不符合行政立法不作为的一般构成要件。行政立法不作为的成立不仅需要作为义务的产生、不作为状态的存在，而且如下文所述，还需要不作为状态的持续，即时间要件的要求。在时间要件中隐含着一个前提，即行政机关对于何时履行作为义务拥有裁量权。然而，就法律的修改或者废除而言，行政机关却不具有此种裁量权限。修改或者废除现行法律的原因主要有三种：一是自始抵触上位法而违法；二是嗣后抵触新的上位法而违法；三是事实的重大变迁导致法律丧失社会基础。就自始违法而言，行政机关从出台该法律那一刻开始就当然负有修改或者废除的义务。就嗣后违法而言，此项义务在新的上位法实施的那一刻开始就应当履行。法院对应予修改或者废除的法律进行司法审查时，无需进行时间方面的考量。在事实情况发生重大变迁的情况下，行政机关似乎可以自主选择修法或或者废法的时间{9}。实际上并非如此。事实情况是否已经发生变迁，是否已经变迁到足以导致现存法律必须修改或者废除的程度属于对“不确定法律概念”的解释问题。对“不确定法律概念”的解释，行政机关享有一定程度的判断余地，但并不享有修法或者废法的时间裁量权10}。毋宁说，从事实情况发生重大变迁的那一刻开始，行政机关就应当修改或者废除现存之法律。在司法审查环节，法院审查的重点是行政机关对“重大变迁”这一不确定法律概念的解释是否正确的问题，或者说是法定事实要件是否具备的问题，而不是行政机关怠于修改或者废除法律的行为是否已经逾期。原因很简单，行政机关本无时间裁量权，就没有必要判断不作为状态是否已经逾越了法定或者合理期限。[16]
其次，此类行为不宜从立法不作为的角度加以评价。如果主张立法不作为不以时间要素为必备条件，而且仅从理论上观察，此类行为的确可以被评价为立法不作为。相应地，利害关系人可以“不作为”为标的提起给付之诉，要求法院判令行政机关作为，或者提起确认之诉要求法院宣告行政不作为违法。但是，这会引发两个问题：一是不符合诉讼经济原则。法院作出上述判决的前提是现行法律需要修改或者废止，否则就没必要判令行政机关作为，也不能认定行政不作为系属违法。而现行法律需要修改或者废止的前提则是该法律已经构成违法，否则就没必要修改或者废止。可见，此类“不作为”诉讼，形式上所针对的是行政不作为，实质上挑战的是法律本身，即行政作为。换言之，“这种诉其实无异于一种规范审查请求。”{11}针对此类案件，法院形式上要审查的是行政机关是否负有作为义务、是否有所不为，实质上要审查的却是现存法律是否与上位法抵触或者是否已经丧失了事实基础。与针对“作为”，即以法律本身为标的提起的诉讼相比，此类“不作为”诉讼是一种晦暗不明、迂回曲折的方式，不符合诉讼经济原则。[17]二是不符合法律安定性原则。法律以社会关系为调整对象，而社会关系处于不断的变迁之中，因此法律需要不断的修改、废止以适应社会关系的变化。但同时，法律又以稳定社会关系，满足公民的合理预期为首要目的，因此法律不能朝令夕改而应当保持安定。协调法律的安定性需求与变化性需要的方式有很多，但诉讼时效制度最为重要。利害关系人可以挑战现行法律，但必须在法定期限内提起撤销或者变更之诉。[18]这样才能保持法律的安定性与变化性之间的平衡。而针对不作为提起的给付或者确认之诉却是没有诉讼时效限制的。因为，利害关系人只要认为不作为状态仍然在持续就能提起此类诉讼。允许利害关系人提起此类诉讼实际上也就是允许利害关系人将有诉讼时效限制的“作为之诉”转化为无诉讼时效限制的“不作为之诉”。如此，法律将始终处于被挑战状态，其安定性将不复存在。因此，我们主张，对此种不作为之诉原则上应予否定。[19]相应地，对此类行为也不宜从立法不作为的角度，而应当从立法作为的角度加以评价。[20]
