论行政立法不作为违法
——基于法律文本的解析
周佑勇;尚海龙
【摘要】行政立法不作为既是行政不作为的新形态，也是行政立法违法的主要类型，其不作为违法之构成除应当具备立法义务之外，还必须客观存在着怠于履行立法义务之不作为状态，且已经逾越法定或合理期限。以法律文本为素材，深入解析行政立法不作为之违法构成要件，对于推进行政不作为的类型化研究以及限制行政立法权的滥用具有重要的理论意义和实践价值。
【关键词】行政立法；行政不作为；行政立法不作为
【全文】
所谓行政立法不作为，系指行政机关在法定或合理期限内怠于履行立法义务的行为。行政立法不作为是行政不作为的新兴形态，在侵害对象、救济方式等方面呈现出不同于传统行政不作为的显著特征。同时，行政立法不作为又是行政立法违法的重要类型，在发生原因、基本构造等方面显现出不同于具体行政行为违法的鲜明特点。本文拟以相关法律文本为素材，围绕作为行政立法不作为违法构成要件的立法义务之来源、立法不作为之客观存在状态及期限认定等问题展开研究。[1]
一、法定、推定与解释：行政立法义务之来源
“无作为义务即无行政不作为”，立法义务的产生是行政立法不作为得以成立的前提性要件。这在学术上不存在争议，问题的关键在于如何导出行政机关的立法义务。不同国家，行政立法权的来源不尽相同。相应地，立法义务的产生原因也不尽一致。在我国，行政立法义务主要来源于法律的明确规定、对授权法的一般推定以及对宪法和法律的合目的性解释。
（一）源于法律的明确规定
法律的明确规定是行政立法义务得以产生的法定来源。目前，在我国，此种规定必须通过联结两类法律才能获得：一是指令行政机关制定普遍性行为规范的法律；二是要求行政机关制定行政法规或者规章的法律。
第一，指令行政机关制定普遍性行为规范的法律。这类法律，如，《深圳市文化产业促进条例》[2]第27条规定：“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定相应的配套办法。”据此，深圳市政府必须配套制定普遍性行为规则。又如，《南京市民用建筑节能条例》[3]第7条规定：“市人民政府应当制定鼓励和扶持民用建筑节能的政策措施，对在民用建筑节能工作中作出突出贡献的单位和个人给予表彰或者奖励。具体办法由市人民政府制定。”据此，南京市政府负有制定普遍性行为规范的义务。但应当注意的是，从上述的法律规定不能必然导出行政机关的立法义务。因为，深圳市政府、南京市政府可以在制定行政规章与制定行政规范性文件之间进行选择性裁量。
第二，要求行政机关制定行政法规或者行政规章的法律。此类法律，如，《行政处罚法》[4]第13条第1款规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”据此，在具体规定行政处罚时，省政府等行政机关只能以行政规章，而不能以行政规范性文件的方式作出。又如，《长沙市人民政府规章制定程序的规定》[5]第3条规定：“制定政府规章的范围是：（一）国务院和省政府颁布的行政法规和规章明确要求地方政府制定实施细则的；（二）制定地方性法规的条件尚不成熟，应由市政府先制定规章的；（三）市人民代表大会和市人民代表大会常务委员会建议由市政府制定规章的；……”依此规定，在行政法规明确要求地方政府制定实施细则等情况下，长沙市政府必须制定行政规章而不能制定行政规范性文件。同样应当注意的是，仅从上述规定也不能导出行政机关的立法义务。因为，这些规定仅概括性地限定了立法所针对的事项，但未具体课予行政机关立法的义务。
只有将上述两类法律联结在一起才能够导出行政机关的立法义务。如，由《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定只能导出深圳市政府制定普遍性行为规范的义务，而不能导出深圳市政府制定规章的义务。同时，由《行政处罚法》第13条第1款的规定也只能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定时制定规章的义务，而不能导出深圳市政府对行政处罚作出具体规定的义务。但是，将上述两项规定结合在一起，就可以导出深圳市政府制定规章的义务，即，如果深圳市政府依据《深圳市文化产业促进条例》第27条的规定所制定的配套办法涉及到了行政处罚的具体规定，该配套办法就必须是行政规章而不能是行政规范性文件。[6]
（二）源于对授权法的一般推定
大多数情况下，法律并未使用“应当”之类的用语明确指令行政机关立法，而是笼统的规定：“××实施办法由× ×制定”、“× ×管理办法由× ×另行规定”。在这种情况下，法律是否课予了行政机关立法的义务呢？换言之，由此类授权法规范能否导出行政机关的立法义务呢？
