国家与个人不能是同一个法律系统的主体,这是法律二元性的概念基础。根据此二元性,“国家内部有国内法,国家之间有国际法。国内法的主体是个人,国际法的主体是且只能是国家。”{7}笔者所定义的“国际行政法”或者国际行政空间试图打破传统的国际、国内二元对立结构,全球治理符合传统意义上公共行政的内涵,因为私人主体一方的参与(尽管可能是被动的),并且权益受到了跨国或国际规制机构直接的影响。这种尝试在某种意义上来说具有一定的颠覆性,因此,我们需要对国际与国内的关系进行不断的务实调整和更加深入的理论重构。
(二)行政法国际化当下的主要表现
当人类进入全球化时代,当法律国际化、法律全球化也成为学术界所关注的焦点时,行政法国际化已不再囿于传统观点的藩篱抑或质疑之中。行政法国际化不在于提法本身可不可能,而在于其具体意含为何,以及所谓“国际化”的程度及层面。行政法国际化已经不再仅仅流于纯粹理论上的探讨,或者个别学者的“吃语”[5],而是在实践中已经有某些迹象可循。笔者尝试以传统行政法的概念工具对这些迹象进行解构,对行政法国际化在当下的表现形态作出适当的阐释。
1.行政主体
行政主体特指能以自己的名义实施国家行政权(表现为行政管理活动),并对行为的效果承担责任的组织{8}。在全球治理中,有两个现象值得关注:一是一国国内机构行政行为效力的域外扩张,二是全球规制型主体的兴起,尤其是后者,全球规制型主体在直接面对私人行使权力的时候已经具备了国内行政主体的某些表征。但囿于传统观点,我们谨慎地提出“国际行政主体”这个概念,代之以“国际规制主体”,并认为传统属于国内行政主体的某些职能在全球化中也呈现出穿越国家疆域的趋势,并在一定程度和范围产生了带有明显跨国特征的“国际规制主体”。一般而言,行政主体是指为了实现社会公共利益,能够以自己的名义实施国家行政管理活动,并对该行为的后果承担相应责任的行政组织。所以,国际规制主体就是具有一定规制权力,具有独立的地位和名义,能够对一定范围内的国际性公共事务进行处理并承担相应责任的机构。一般来说,行政主体资格需要具备如下三大要素:行政权力要素、独立名义要素、独立责任要素。因此,笔者认为,国际规制主体也应该符合行政权力要素、独立名义要素、独立责任要素这样三个最基本的要件。从表现形态上看,国际规制主体在大多情况下表现为正式的政府间国际组织;在少数情况下,非政府组织和一个国家的国内机构也充当国际规制主体的角色。从这个角度看,国际规制主体具有多元性、国际性、行政性等特质。
2,行政行为
通说认为,行政行为即具有行政公权力的公共组织(包括国家行政机关以及依法律授权取得行政公权力的社会公共组织),为了履行行政职能,实现公共利益,在行使具体行政职权、处理社会公共事务的过程中,所作出的能够产生法律效果的一种行为。因此,法律性、职权性、公共性、行政性是行政行为的基本特征。在全球治理中,有两种现象值得关注:第一,一国国内机构行政行为效力的域外扩张。在全球化的背景下,国内当局在特殊的个案之中事实上充当了国际规制主体的角色,因此,其超越本国范围的效力就成为应有之义。有关行政行为域外效力的例子,当数“印度、马来西亚、巴基斯坦和泰国诉美国关于虾及虾制品禁止进口案”为典型。第二,全球规制型主体的兴起。其行为在不同程度上对其受体产生权益影响,甚至及于基本人权范畴,如联合国1267委员会对私人财产的冻结、世界反兴奋剂机构对涉嫌服用兴奋剂运动员的处理等,这和国内法语境中的行政行为已经具有相当的相似性,只是囿于一些理论障碍,我们暂且称为“国际规制行为”。如果说第一种现象所体现的是一国行政行为的域外扩张性,那么后者则体现了国际规制行为的广泛出现,这构成全球化背景下行政管制的重要表现形态。