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中国民法典诞生百年祭(下)

  

  例2·土地所有权高于房屋所有权这一观念,还体现在其他强制拆迁实践中。土地管理法中规定的土地收回制度,在实践中也可用于消灭私人的土地使用权和房屋所有权。土地管理法58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:……(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”于是,一些地方政府现在只要能办理下来“旧城区改建”手续,即可以在不通知土地使用权人的情况下,经地方政府的批准,收回尚未到期的土地使用权。再根据国土资源部的土地登记办法50条的规定:“有下列情形之一的,可直接办理注销登记: (一)依法收回的国有土地。……”从而将收回的土地使用权注销。这样一个操作流程,可以作到让房屋所有权人始终不知情。等到房屋所有权人看到土地使用权注销公告时,他的房屋已经成为“非法建筑”,自然不能避免强制拆迁的命运。在这里,体现的仍然土地所有权高于房屋所有权的观念。还是那句话,房屋所有权人一旦丧失了土地使用权,他的房屋就什么都不是。


  

  今天,孙中山在《建国大纲》中提出的“随时照价收买”的设想已经过时了。由于土地所有权凌驾于房屋所有权之上,只要收回土地所有权,就可以“随时收买”房屋所有权。不过,孙中山当年是以“平均地权”为目的,才提出了“随时照价收买”的手段。今天赋予土地所有权人的“法律武器”如此强大,是否也应该反思,究竟要达到什么目的?因为,目的不同,所需装备的“武器”强度自然不同。或者说,当目的不明确时,我们很难评价“武器”在装备强度上的必要性。然而,立法目的只有立法者才能说清楚,或者说,只有立法者才有资格来决定。


  

  但是,对于土地权利体系的内部关系,则是允许评价的。当国家成为惟一的土地所有权人后,已经化解了民国法律体系中土地所有权双层结构可能带来的逻辑问题,却又陷入到另一种所有权双层结构中。也就是说,在不动产所有权体系中,存在一个“上层所有权”和一个“下层所有权”。其中,作为上层所有权的土地所有权,是可以消灭下层所有权即房屋所有权的。这是一个新的逻辑矛盾,根据上文所揭之所有权平等保护之命题2(2):对于不同类客体上的所有权,不允许因主体不同而导致其不平等。那么,虽然房屋和土地是不同的所有权客体,但只要它们之上存在的是所有权,就不应该有等级区别。而如果在法律或事实上区分它们的等级,则下层的房屋所有权必定不是所有权。也就是说,无论立法者本意如何,宪法和法律承认的私人房屋所有权只算是一个虚假承诺。而且,这样看来,虽然今天的所有权体系似乎在外观上不同于南京政府时期的法律体系,但在逻辑矛盾的性质上,二者是一致的。而且,从违背所有权平等原则这一点上,两个土地所有权体系具有同样的不合理性。


  

  如何化解这一矛盾呢?走两条极端的路看来都是困难的。第一条极端的路已经证明失败了,那就是再次否认私人享有房屋所有权,重新走回计划分配房屋的老路上去。而且,这也涉及要重新修改宪法13条。另一条极端的路看来也不现实,那就是彻底放弃土地国家所有权,让私人房屋和土地融合在一起。这更涉及到修改宪法10条和更多的条款。


  

  应该承认,如果与南京政府时期的土地权利体系相比,我们碰到的麻烦似乎小一些。这是因为,至少从成文法体系而言,物权法关于财产权平等保护的原则,是与我国宪法一致的。[39]而在南京政府时期,宪法出台的时间晚于民法典,如果不是国民党政府随后退出了大陆,民国民法典和民国土地法中确立并实践多年的土地所有权体系,立即会面临依据民国宪法第143条1项进行重新评估的局面。而我国现行的土地权利体系,至少在宪法物权法之间,尚可说是基本衔接的,矛盾主要体现在各种与土地相关的法律法规中。这样,走一条中间的路看来是惟一可行的,就是以宪法物权法所确认的平等保护原则为依据,逐渐修改土地管理法城市房屋拆迁管理条例土地登记办法;或干脆制定一部综合性的土地法,统一规定土地征收、登记等内容。各种迹象表明,从2009年成都的唐福珍案后,官方和民间已经达成了走这条路的共识,剩下的只是如何操作,以及多久才能完成。当然,更为关键的是,让所有权平等保护观念深入人心。


  

  我们已经通过两条主线评论了百年来中国民法移植的历程。当我们在长跨度的时间中去观察近代民法变迁时,惟有这两条主线清晰可辨。这并不是说,其他微观的民法理论之变迁是不重要的,只是因为这两条主线如此突出,以至于不得不首先对其梳理。通过呈现这两条主线,我们认为,其实可以将其作为同质的现象,它们共同反映了:中国民法在百年里一直深陷于财产制的矛盾中。这个结论,希望可供那些思考将来中国民法之发展的学者参考。


  

  (三)结语:移植与拒绝


  

  最后要说的是,在这两条主线之下,还隐藏了两个主题,它们可以概括为移植与拒绝这个两个词。


  

  一方面,从移植的角度说,在这百年里,我们争论的始终是,究竟采用德国的民法学说,还是法国的?或者是,可否在民法体系中,加入普通法的规则?无论民法还是普通法,都是西方法的范畴。这说明,我们在很多方面都已服膺于西方民法学。没有比中国在移植西方民法的态度上更谦虚的了。移植西方法及其理论学说,本身无可厚非。然而,在如何将学来的民法学理论与中国的社会现实相结合方面,百年来似乎还做得很不够,这当然有经验积累的不足,但是否也说明,至今为止,西方民法学还没有通过充分的中国实践,内化为属于“我”的知识。按照笔者理解,前辈学人所提倡的找到中国法律的“我”的境界,在民法上的体现,绝不是说仅仅去认识一个逝去时代的法律形态。把“传统”理解为一个逝去时代的形象,只是一种僵化的、静态的观点。真正的对“我”的理解,在于如何运用新的知识,去认识和阐释从过去延伸而来又正在发生的世界。而它具体反映在民法学上,很大程度上是指,如何利用民法理论去合理解释西方人没有遇到的民事关系,从而可以使像家产制一类的中国现象,能够得到民法学的解释,进而反映到民事立法中,形成一个没有内在逻辑矛盾的新系统。中国民法的自我发现,其实应该体现在这一新系统的不断创造和完善的过程中。



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