由此可见，民国宪法第143条第1项，是在当时的历史背景下，协调多方意见而形成的一个较为折中的条文。它既没有走向彻底的国有制，又在《五五宪草》的基础上向前迈了一大步。不过，这个条文的最终出台，的确可以说是更加接近了孙中山《建国大纲》中提出的“可随时照价收买”的设计。

　　按照民国宪法第143条第1项的规定，其实应重新评估和修订民国土地法，而如果民国土地法严格按照这一宪法条文来制定，可以想象，民国民法典关于土地所有权的规定就不过是一纸空文。因为，在这两个条文中，都有“于法令限制之范围内”和“除法令有限制外”的律文。即是说，完全可能以土地法等特别法来限制民法典中的土地所有权。当然，我们知道，按照1946年施行的民国土地法，征收私人土地是必须符合严格的法定条件。[24]而民国宪法也因南京政府随即退出大陆而最终没能在全国推行。

　　通过简要回顾近代土地所有权制度的变迁，可以认为，近代土地所有权经历了两大阶段，第一阶段是清末至民国北京政府时期，所有权立法的基本思路，是以私人享有土地所有权为原则，以国库占有无主地为补充。这一时期的中国公民，算是第一次真正在法律上享有了土地所有权。第二阶段是民国南京政府时期，这一时期，在民国民法典中继续承认公民的土地所有权，但按照1947年施行的民国宪法，在个人所有权之上还有国家所有权。民国宪法是真的准备要执行孙中山的《建国大纲》了。

　　在以上关于近代土地所有权的历史回顾中，忽略了许多细节，也忽略了思潮、学说和其他历史背景。本文不希望纠缠在细致的学说解释和政治背景中，只想在这个简要的回顾之后，提出两个困惑自己多年的问题，并就这两个问题提出自己的粗浅的想法。

　　1、如果成文法在一个所有权之上，宣称还有一个所有权，那么，下层的“所有权”是否还是所有权？

　　当我们认识所有权的时候，很难想象在一种所有权之上，还存在着另一个所有权。近代西方所有权概念是从罗马法中承袭而来，在罗马法中，所有权已被视为完全而绝对的权利，这一权利在积极方面，体现为所有人可以对所有物做或不做任何行为。同时，它还有消极方面的重要意义，“就消极方面言，所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。”[25]在现代物权法中，所有权绝对原则表达的也是这个意思：

　　就完全物权所有权来说，一个物上绝不可能存在两个所有权或者双重所有权，因为所有权是各种物权中支配力最完全、最彻底的权利。所有权的这一本质特点决定了一个标的上只能有一个所有权，而其他对该标的的支配权只能是所有权之外的、而且效力低于所有权的权利。所以，把对同一标的物上不同的支配权无论解释为哪种意义的双重所有权在法学上都是难以自圆其说的，因而是荒谬的。在实践中双重所有权更是站不住脚的，因为就立法而言，任何国家的法律均不能赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权{5}(P·81)。

　　然而，理论归理论，事实归事实。南京政府的法律恰恰“赋予并保护对一个标的物的两个以上的所有权”。按照南京政府的土地所有权体系，可以假设一个生活实例加以对应。比如，我用1元钱买了一个苹果，按照所有权的定义，我本来可以任意处分这个苹果。但假设某甲说，他对这个苹果享有高于我的所有权。表现在：(1)如果我用2元钱卖掉苹果，赚到的1元钱归某甲；(2)且无论何时，某甲可用1元钱买下苹果。这时，我对苹果的权利还算所有权吗？民国宪法所表达的国家所有权，就是我、某甲和那个苹果的关系。

　　假定真的有这样的所有权结构，那就应该把我对苹果的所有权称为“下层所有权”，而把某甲对苹果的所有权称为“上层所有权”。同时，在一个物上出现的这种所有权结构，就该称为“双层所有权”。当然，如果还有第三人、第四人宣称也对这个苹果享有所有权，就该把这个苹果上的所有权结构称为“多层所有权”。但是，既然使用了“所有权”概念，而绝对性和完整性又是预先设定的所有权内在属性，那么，所谓的“下层所有权”必定是虚假的。它只是被冠以了“所有权”这样名称，而不具备所有权的实质。

　　当然，南京政府时期的国家土地所有权，未来得及真正行使对“下层所有权”的支配权，上层土地所有权只是文字上的事实。但这足以引起我们的好奇心。所以，第二个问题是：

　　2、“双层所有权”或“多层所有权”的思想或立法渊源来自哪里？

　　它肯定不是来自于罗马法的传统。“原始形态的所有权的确是绝对的和排他的权力，它排斥任何限制、任何外来的影响。”{6}(P·195)当然，在罗马法律中也区分公有、团体所有和个人所有，[26]但罗马法的原则是：“一个人可以在不犯他人的情况下对自己的物为所欲为。”{9}(P·195)所以，这种区分仅是以所有人的类型为标准，各类主体对其享有的所有权是完整的。

　　这种结构也肯定不是来自于近代西方民法典或法律思想，比如，法国民法典虽然规定了“国有财产”(第538条)，并且将无主物规定为归国家所有(第539条)。但国家所有权与私人所有权是平行的，不存在国家所有权凌驾于个人所有权之上的情况。法国宪法中也不可能出现国有财产高于私有财产的规定，因为正是1791年的法国宪法(人权宣言)第17条宣布了“私人财产是神圣不可侵犯的权利”。并且在这部宪法“王位和国王”一节第9条规定了国王私有财产和国有财产之间的性质：“国王在即位时所拥有的私人财产，应永远地结合在国有产业之中。”

　　它甚至不是来自于前苏联社会主义国家的所有权体系。因为苏联民法典虽然区分了国家所有权、集体所有权和私人所有权三种形式(第52条)，但它直接将土地和矿产、森林、河流等一起法定为国家所有物(第53条)。[27]这样，在前苏联的土地之上，只存在一种所有权，即国家所有权。

　　如果考察欧洲的土地权利史，只有日尔曼王国后期，在出现了土地制度封建化之后，才有类似的双层土地权利结构。在公元8世纪中叶，法兰克王国开始实行采邑分封。但受封人还不算是对采邑领有完整的权利，因为受封者的土地权利是依据人身契约形成的，当受封人违背契约时，封主可以收回土地。而且，受封人的土地不能世袭，封主或受封人之一死亡后，必须重新履行受封仪式{7}(P·251)。这些都意味着，在这一时期的土地上，封主更像是所有人，而受封人只是以契约方式在土地上享有类似限制物权一样的权利。到了9世纪后期，日尔曼人的采邑地才变成了世袭封地。“在采邑地可以世袭以后，采邑地领主的依附者就不再是国王的直接封臣，附属于领主领地的恩赏不再是国王的恩赏，这样采邑地领主的权力更大，国王的权力则进一步衰减。于是，封建领主们获得了对于国王的更大的独立性，他们在自己领地内行使各种权力。”{7}(P·254-255)从这一时期开始，虽然国王与领主之间仍然以契约名义维持，但领主在事实上可以排斥国王的权力，国王对封地的权利越来越像是名义上的。分析这一土地权利关系，似乎国王的“上层所有权”是虚化的，领主们的“下层所有权”倒是名副其实。当然，用所有权来对应日尔曼的封建土地关系并不准确，严格的说，无论国王还是领主对于土地的权利都是公私不分的，这种权利中包含了统治权和私人利益两方面的内容。不过，笼统地说在中世纪欧洲封建时期的土地上存在过双层权利结构，大致是允许的。

　　然而，欧洲封建土地制度绝不可能成为孙中山改造中国土地制度的蓝本。且不说孙中山对这一土地制度少有提及，即使他知道，又怎么可能将这个背有落后的恶名的制度，作为理想的泉源呢。