命题4、根据命题3(1)和命题3(2)可知,当成文法体系中规定同一客体上存在双层所有权,或者不同客体的所有权不平等,那么,该成文法体系内部存在逻辑矛盾。
需要说明的是,以上命题限定在所有权概念内,关于所有权与限制物权,以及限制物权之间的平等保护,则较为复杂,暂付阙如。
综合以上命题判断,中国古代的私人土地权利,必定不是所有权。同样,如果把南京政府先后颁布的民法和宪法中有关土地权利的条文视为一个完整的土地法律体系,由于这是一个成文法体系,条文中均明确使用了“所有权”概念,但却规定土地所有权因主体不同而不平等,从理论上说,民国民法典所确认的私人土地所有权(“下层所有权”)并非实质意义上的所有权,并且这个土地所有权制度有内在的逻辑矛盾。至于实践中,这一时期的私人土地所有权尚未明显受到国家所有权之侵害,则是一个历史问题,与纯粹的理论辨析有别。
三、结论:民法移植史中的两条主线在当今中国的体现
本文揭示之近代民法移植史上的两条主线,并非仅仅反映在近代中国社会中,而且同样体现在当今中国社会的财产关系中。
(一)个人财产制与家产制之矛盾在当今中国的体现
财产制是一个综合的、抽象的概念,是学理上为了总结现实生活中存在的各种财产关系,而将其中的同质性抽象出来,并加以定性。因此,如果在某个社会中存在着两种不同性质的财产制,那么,这种冲突必定会给人们带来各种财产方面的困扰或纠纷。近代中国民法向西方移植而来的个人财产制,本来是要解决现代社会中的各种财产问题,然而,由于中国社会尚未有效地转型为一个“现代社会”,这种由民法确定下来的单一的财产制,遂给中国人的财产生活带来不少麻烦。对此,可通过以下实例加以说明。
首先,来看中国农村的情况,家产制在当今农村社会中最为突出的表现是分家制。现在,不同地区的农村社会在分家的具体操作方式上或有不同,但分家行为仍普遍存在。分家其实是一种与养老、抚幼等问题相互链接的制度,可看成财产在上下代之间传递的继承制度。现在,中国农村的分家行为,是民法及其理论顾不上考虑的“小问题”,基本上被正统民法理论所忽视。实际上,有财产流转的领域就必定有财产纠纷。分家纠纷大致有这样一些类型: 1、析分财产不均;2、女儿主张继承权。其中,女儿因在传统家产制中没有资格参与分家,却主张继承法上的遗产继承权而引起的纠纷,是农村常见的纠纷{13}。由于无法可据,基层法院或法庭在这一问题上基本上是“和稀泥”态度。
其次,家产制在我国法律体系中的最大体现,就是“农村承包经营户”这个概念,以及农户在承包土地中出现的各种实际问题。主要表现为,中国当今的农村经济事实上仍以家庭或农户为实际的核算单位,而民法通则、物权法等法律均承认“农村承包经营户”,又继续强化了“农户”这一实体。据我们2010年在湖北农村的初步调查,今天的村集体在分配承包地时,在分配主体上执行着双重标志。第一重标准,是以户内的个人(人头)为单位,以此为标准计算出每个农户应分配的承包田总数;第二重标准,则以农户为单位,把承包田总数统一分配到农户的名下。所以,所谓的农村承包经营权,既可以说是自然人依据“成员权”即以村集体成员的资格而获得的财产,又可以说是并未分配到个人名义下的一种家庭财产。也就是说,今天的土地承包经营权归属居然也是双层的,两种主体即个人和农户在现行民法体系中都能找到依据。
笔者认为,承包经营权的财产属性是造成现在农村土地分配矛盾的主要原因。比如,当某一农户内的人口因死亡、出嫁、考上大学等原因而迁出户口后,村集体是否有权收回在这一个人名义下的土地?相反,当某一农户因出生、嫁入等原因而增加人口时,是否有权要求增加土地或重分土地?固然,国家现在采取的政策是农村承包经营权三十年不变,但这一政策在有些地区执行得好,而有些地区却在公然地执行着所谓“微调”承包地的政策。为什么在有的地区会出现调整土地的压力呢?因为增加人口的农户认为,他们在增加户内人口时应该相应增加土地量,而同村那些减少人口的农户应该按比例划出一定数量的土地;但减少人口的农户则认为,承包权证上明确写着保持三十年不变的规定,而且当初分配承包地明确说的是“包产到户”。可见,这一矛盾虽有利益冲突的因素,但归根结底是财产属性不明造成的。如果承包经营权是属于农户的,则只要农户本身没有消灭,土地就不能调整;但如果承包经营权是属于农户内的个人,那么,在个人已经丧失了“成员权”之后,个人名下的承包地就应该重新回到村集体中去。其实,现在的农地承包经营权同样可以用权利的双层结构去分析,只不过承包经营权不是所有权而已。但作为同一权利,在它之上却有两种主体,其矛盾之性质,与同一所有权上有两个主体是相同的。至少可以说,现行民法体系的确存在着内在的逻辑矛盾,而认识这一矛盾的根源又与家产制有着密切关系。
最后,家产制与个人财产制的冲突,在今天城市居民的财产关系中,同样造成了不小的困扰。而且这种困扰与高房价这一社会现象直接联系。在许多城市里,都存在着婚嫁时由男方家庭置办婚房的习惯。这一习惯其实缘于家产制的逻辑。按照中国家庭传统,父母和小夫妻仍应视为一个家庭,但婚姻法却将复杂的中国式家庭简化为夫妻式家庭,这样,父母在家庭中没有正式身份。近代中国家庭要消灭的对象之一是父权,但现在连父母的家庭地位也一并消灭了。由于父母不是家庭的正式成员,他们为子女购置的婚房,也就不能视为家庭内部财产关系,在最高法院相继出台的婚姻法司法解释(二)第22条,和司法解释(三)征求意见稿中,父母购置的婚房均视为一般人之间的赠与关系。又由于我国法律不承认有整体性的家制和家产制,婚房的归属只能在夫妻共同财产和夫妻个人财产间选择,于是,无论法律选择哪种归属,一旦夫妻离婚,所有婚姻关系期间积累的家庭财产都化为个人财产,家庭也随即化为乌有,即使这个家里还有老人和小孩需要赡养和抚育,也在所不顾。现在,最高法院在是否出台司法解释(三)的问题上,正面临两难困境,该解释中近一半的条款是提醒父母和小夫妻要在婚姻存续期间把家庭经济账算清楚,这显然会损害家庭成员间的亲密性,是最高法院不愿看到的后果。但如果不出台该司法解释,大量的离婚财产分割纠纷,又在婚姻法框架下无法合理解决。说实话,这其实仍是我国法律没有正视家和家产的存在所带来的后果。
在以上三个例子之后,可以总结两个认识,一是,如果了解传统家产制,我们会发现这种财产制还深植于当今的中国社会中。家产制和个人财产制的矛盾,不仅仅发生在西方民法典传入中国的初期,也发生在我们身边;二是,以上列举的家产制与个人财产制矛盾之实例,并没有穷尽当今社会中所有的同类矛盾,比如,个体经营户、农村的招赘、婚姻关系中的嫁妆、大城市里的“啃老族”现象等等,都与家产制有直接的关系。财产制既然是民法的核心内容,在这一问题上处理不好,会从各种具体的财产关系上表现出来。但有些是细小的,尚未引起注意,或者因为外部环境并未将矛盾激发成受人瞩目的社会问题。比如,婚房的产权问题,是随着房价高涨而引人瞩目的。是房价高涨这一经济形势使问题突出出来,并不是房价高涨之前,就没有父母为小夫妻买房的事实。