中国民法典诞生百年祭（下）
——以财产制为中心考察民法移植的两条主线
俞江
【摘要】百年中国民法发展史，需要超越“本位”的角度，从财产制角度加以反思。这样可以发现两条主线：第一是外来的个人财产制与传统的家产制之间的矛盾；第二是土地所有权上国有制和私有制并存带来矛盾。从中国近代以来的立法和社会纠纷中，都能看到这两种矛盾带来的困扰。一方面，个人财产制与家产制的对立冲突，使民法的一些制度被架空，而社会中的家产关系和纠纷得不到规范和调整。这种冲突格局集中反映在今天的农村分家、土地承包经营、城市家庭的财产分割等问题上。另一方面，土地所有权双层结构违反所有权平等原则，是近代以来私人的不动产所有权得不到有效保障的主要原因。
【关键词】个人财产制；家产制；双层所有权；所有权平等原则
【全文】
二、主线二：双层土地所有权之矛盾
如果说，外来的个人财产制与传统社会的家产制的矛盾冲突，构成了近代民法发展史上的第一条主线，那么，土地所有权上存在的国有制和私有制之间的矛盾，则构成第二条主线。
土地是不动产的核心内容，不动产分为两种，第一是土地，第二是建筑物。但是，建筑物必须附着于土地，当土地没有所有权时，建筑物所有权也就难称完整。故说无土地所有权则无不动产所有权，亦不为过。土地所有权本是民法微观研究中的内容，但如果放在历史中考察，就会发现，原来它是决定着民法整体性质的一根重要线索。在反思民法百年发展史时，我是慢慢才感到这是民法的生命线，它和上节论述的财产制一样，是超越于其他所有微观研究的。可以说，除了这两个问题以外，百年民法史中就没有其他的宏观问题了。同时，二者之间又存在着紧密的关联。
我们已经强调过了财产制在民法中的核心地位。一般的，如何认识一种财产制，主要以财产的归属者为衡量标准。比如，财产的归属者为个人，则为个人财产制；财产归属于家庭，则为家产制。再如，法律规定财产属于国家时，也可称其为国有制。在此之外，还有一种比较模糊的财产制概念，即财产的归属为某个共同体中的不特定的所有成员，则称其为公有制。显然，公有不是共有，共有关系中，财产归属于特定的主体，而公有制的财产归属者是不特定的。另外，财产公有制和财产私有制是对立的概念，二者的比较，更能显示归属主体的不特定性是公有制的主要特征，因为，私有制的涵义即指财产归属主体的特定性，从主体特定的意义上说，家产制、个人财产制无疑都属于私有制的范畴。
值得注意的是，国有制并不必然是公有制。这主要表现为，公有制是不特定主体直接地支配和受益于财产。而国有制，只能在某些条件成就时，不特定主体才能间接地支配和受益。比如，在某个乡村附近有一处荒地可作牧场。当荒地的产权是公有时，意味着全村任何人都可以去放牧。任何人都可以说这个牧场是“我们的”，他在牧场上放牧不需要交纳任何费用，就像使用自己的牧场一样。但当荒地属于村时，情况就不一样了，村可以向牧人收取“入场费”，这样，村里人就不能再像以前那样直接支配和受益于牧场了。现在假定，村收来的“入场费”，除了支付牧场管理人的工资外，全部用于村内的公共事业，如修建村内路桥、维持村内治安、负担庆典费用等等。那么，除了牧场不是村里人直接支配外，村有和村成员公有之间没有本质区别，村里人只是间接地通过村来支配牧场。大多数情况下，在共同体内，有必要安排一种公共财产，以支付必要的公共事业，税收就是这种公共财产的体现之一。而直接将某些财产确定为以支付公共事业为目的的公有财产，从充分利用财产价值的角度说，也有合理性。比如例子中的荒地，当它仅仅是村里人公有时，没有收费机制，村外的人也可以来放牧。但作为村有财产时，则可向村外人收费，只要收取的费用用于公共事业，则间接地增加了村里人的收入或福利。因此，在公有财产全部用于支付公共事业的时候，即使村内人与财产之间的支配关系是间接的，仍然可以将村有基本上等同于公有。但要承认这种等同关系是有条件的。这些条件主要包括：1、必须有机制保证村里人能够直接控制村有财产的管理人；2、所需支付的公共事业必须有法定的目录；3、在村有财产不得不支付公共事业目录之外的项目时，必须经过村里人的同意。只有满足以上条件，才能真正地说村有等同于村成员公有。只要把例子中的“村”改为“国家”，同理可知，财产国有与财产公有是不能径直划等号的，只有在条件满足时，并在忽略直接性之后，在不严格的意义上，才能将财产国家所有等同于财产公有。
基于以上分析，如果用日常语言来表述不同财产制的话，那么，1、个人所有权意味着：财产是“我的”； 2、家产制意味着：财产是“我家的”； 3、公有制意味着：财产是“我们的”； 4、国有制意味着：财产是“国家的”。其中，国有土地也可继续分为国有、地方政府所有，如瑞士民法典中规定了冲积地等属于“所在州所有”[11]，这种地方政府的所有权，亦可视为国家所有权的一种。
从前文可知，近代中国各民法文本多在总则编中规定自然人和法人作为财产的主体，表面看，这些民法均采个人财产制。然而，如果把南京政府时期关于土地所有权的相关法律视为统一的体系，却发现不能肯定当时的土地为私人所有。
按照民国民法典关于所有权的一般规定：“所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”(第765条)。又，土地所有权的一般规定：“土地所有权，除法令有限制外，于其行使有利益之范围内，及于土地之上下。如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。”(第773条)将这两条综合起来看，首先可以明确“所有人”概念是与总则的“自然人”和“法人”相联系的，不得在“自然人”和“法人”之外另寻所有人，故土地所有人也当然不得在“自然人”和“法人”之外另找。
但《民国民法·物权编》是1930年施行的，之后很长一段时间里没有宪法。直到1947年民国宪法才通过，而民国宪法对土地所有权的规定却与民国民法不一致。按照民国宪法第143条第1项的规定：“中华民国领土内之土地属于国民全体。人民依法取得之土地所有权，应受法律之保障与限制。私有土地应照价纳税。政府并得照价收买。”又，按照1946年颁布的土地法第10条：“中华民国领域内之土地，属于中华民国人民全体。其经人民依法取得所有权者，为私有土地。私有土地之所有权消灭者，为国有土地。”根据这些规定，可以说，民国南京政府时期的土地所有权的主体，既是个人，又是“全民”。
不过，“国民全体”或“人民全体”都是政治概念，如果宪法相关规定并不实质地影响民法中的私人土地所有权，那么，还是可以认为民国宪法和民国土地法中的“全民土地所有权”只是虚设的概念。但按照民国宪法的规定，显然认为“政府”可以直接代表“全民”意志行使土地所有权。这也可用民国土地法第4条加以印证，该条明确提出：“本法所称公有土地，为国有土地、省有土地、市县有土地或乡镇有之土地。”可见，“国有土地”和地方政府所有之土地等同于“公有土地”。而这个“公有土地”的“公有”，已经不是具有不特定所有人之归属的“公有”，这个“公有”已经实体化，它的特定归属者是国家、省、市县和乡镇政府。这样，民国宪法中的“全民土地所有权”就绝不能视为一个虚设的概念了，它是以土地国家所有权为核心的实质性概念，具体表现为，政府按照宪法之规定，“得照价收买”私人土地所有权，以实现“全民土地所有权”。
