当然,也要承认,通过个人财产制也能处理好某些家产制的问题。比如,在中国传统家产制下,形成了一项着名的债务规则,即“父债子还”。这一规则是家产制的应有之义,“父债”的实质是家庭所欠的债务,儿子承继家业后,家庭作为主体并未消灭,其所负担的债务自然无从消灭。按照旧的“父债子还”规则,儿子必须对“父债”负有无限责任。但在现代社会,很多成年儿子的财产又独立于家庭,让他对“父债”负担无限责任,显然不合适。而在一般人的观念中,“父债子还”仍是必须实现的。对此,继承法第33条,以及《最高人民法院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第62条,[34]使得“父债子还”的问题在现实生活中得到了较好的处理,同时照顾了债务人和债权人的利益。由于没能查到我国继承法的立法理由,不好确定这些条文是否针对“父债子还”的习惯。但我们知道,个人遗产须先用于清偿被继承人的债务和放弃继承的规则,是罗马法的传统{14}(P·505)。所以,很可能立法者是在不自觉间恰好解决了这一问题。
但是,这个例子并不能说明,通过个人财产制在任何时候都可以幸运地解决一切家产制所引发的纠纷。在面临社会大转型和新经济形势的今天,是否可以考虑借鉴某些西方国家亲属法或家庭法的立法先例,在充分考虑本国的家庭和家产特性的基础上,制定统一的家庭法,以创制新型的家制和家产制,是已经需要我们正视的问题。
(二)所有权双层结构在当今中国的体现
如果把今天的土地权利体系放在一个大的历史背景下去观察,它可以看成近代以来“土地公有制”观点在中国进行的第二次试验。用“土地公有制”来解决中国的土地问题,在近代似乎已经形成了共识,只是采取何种手段的问题。20世纪30年代的一本土地法专着写道:
所谓土地公有者,大别之可为两种之区分。一则不许土地私有权之存在。国内一切土地,其所有权属于国家。由国家参酌人民需要,为土地之分配。而人民于同样情形之下,有享受土地利益之平等权利。主张土地国有者,其说大抵如是。一则土地仍得私有,而土地非因施用劳力资本所产生之利益,则由人民共同享有,不得为地主所私。主张地租公有者,多为此说。此可谓为土地社会化,亦吾党平均地权政策之微意也{15}(P·16)。
手段既已明确,且只有两种。南京政府的宪法和民法,即是对第二种手段的贯彻,效果似不甚佳,以致在讨论民国宪法时,已经有诸多要求彻底实行土地国有的提案,已如前述。而新中国的宪法与民法,则可视为对第一种手段之落实。[35]仅从现行宪法和物权法来看,无疑是忠实地继承了前苏联的路子。其基本思路,是将土地一概法定为国有或集体所有,国内不再存在私人土地。这种方法似乎避免了南京政府时期在土地上存在双层所有权的弊病。但这一制度设计,同样存在学理缺陷。[36]而就算忽略学理上的缺陷,实践这一制度的效果也不理想,首先,它没有解决当年孙中山关注的地价飞涨问题;其次,个人因为没有土地所有权,而在房屋拆迁的谈判中处于劣势,导致房屋所有权无法得到合理保障。
要反思当今的土地权利体系,仍必须结合宪法和物权法以及各种相关土地法律法规来做分析。按照宪法第10条的规定,城市土地属于国家所有,农村土地属于集体所有。并且禁止私人以任何形式转让。按照这样的规定,自然彻底杜绝了土地上的“双层所有权”[37]。但是,宪法第13条又允许公民享有房屋所有权。这就把问题复杂化了。
建筑物与土地究竟能否分离,本来是一个主观认识或人为的预设。立法者可以认为它是分离的,也可以认为它们不可分离。这要看各国民法中关于物的认识传统如何。比如,罗马法认为土地和房屋是不可分离的,而日尔曼法则认为土地与房屋并非同一物{16}(P·75)。但是,当土地所有权和房屋所有权分离之后,该如何确定它们之间的关系,则应当相当慎重。因为,房屋和土地的自然属性是不可分离的,如果它们的所有权人不同,即使同样是私人作为所有权人,也存在一个利益平衡的关系。比如,极端的情况,当土地所有权人坚持要收回土地,不允许房屋所有权人继续使用土地的时候,是否意味着房屋所有权随之而消灭呢?按照所有权平等保护原则,不能说土地所有权可以凌驾于房屋所有权,但也不能让房屋所有权拘束土地所有权。从所有权只有在交易和流转中才能发挥它的经济效益这一角度来看,当房屋所有权和土地所有权直接冲突时,只能让双方本着自愿协商的原则,通过赎买对方所有权的方法来解决冲突。在协商过程中,主要是看哪一方所有权人开出的赎金价额高于了对方的预期成本。比如,增加租金也算是赎金的一种,如果房屋所有权人愿意增加租金,并且租额高于土地所有权人收回土地重新建造房屋或另租他人的收益,他会接受增加租金的提议。相反,如果土地增值已经超过了收取房租的利益,那么,土地所有权人可以提议赎买房屋所有权,而赎金的价格应该超出房屋所有权人的预期收益。总之,财产所有权只有通过平等协商的机制,才能真正体现物的利用和经济价值。而法律的任务,是在平等保护所有权的同时,为平等协商提供指导框架。
虽然今天的物权法已经明确了所有权平等保护原则,但是,分析今天的土地权利体系不能仅仅依据物权法。实际是,各种与土地相关的法律法规,无不体现了国家土地所有权高于私人房屋所有权的思路。[38]
例1·根据物权法第42条的规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”征收是一种公法关系,“是国家基于主权(具体体现为行政权)对集体或私人所有权的强制性剥夺。”但物权法基于现实考虑,为了限制公权力的滥用,而专门规定了该条{17}(P·196)。依照该条,征收必须由“法律”加以规定。但物权法是2007年实施的,在此之前并没有土地征收法,我国的房屋征收一直是依据国务院相关条例来执行。这就在物权法之外形成了另一条传统。其中,国务院1990年颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第40条规定:“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。”按照这个暂行条例,只要房屋所有权人丧失了土地使用权,就丧失了房屋所有权。这个暂行条例虽已废止,但2001年的城市房屋拆迁管理条例延续了这一思路。按照城市房屋拆迁管理条例第16条、第17条的规定,如果房屋所有权人不同意拆迁,可以向房屋拆迁管理部门请求裁决,但房屋拆迁管理部门就是批准拆迁行为的部门。一旦裁决下达,只要房屋所有权人不在限期内搬迁,即使此时正在向法院申诉,“有关部门”也可强制拆迁。关于该条例第16条和第17条的不合理性,已经有很多角度的讨论,但大多集中在公共利益、合理补偿和程序、宪法原则等方面。从这些讨论来看,大多认为地方政府的强制拆迁权,是一个超过限度的行政权,它赋予了地方政府随意剥夺私人所有权的权力,因此是违宪、违法和不合理的。笔者认为,这些讨论都忽略了一个重大问题。实际上,这种解读没有看到该条例背后隐藏的逻辑,如果按背后的逻辑去理解,就会发现赋予地方政府的强制拆迁权,非但没有不合理,而且合理得很。这个逻辑就是,地方政府作为土地所有权人,在收回了土地所有权之后,私人房屋就丧失了权利基础。顺着这个逻辑才能理解,为什么不需要法院判决,地方政府就有权力实施强制拆迁,因为在城市房屋拆迁管理条例看来,此时房屋所有权修建在没有使用权的土地上,已是违法建筑,地方政府消灭的不是合法的公民权利,而是一栋非法建筑。法律从来不保障非法利益。由此看来,强制拆迁不但合宪、合法而且合理。所以,揭示该条例背后的逻辑才是重要的。而这个逻辑成立的前提,即土地所有权是房屋所有权的基础,后者是前者的派生物。丧失土地所有权,房屋所有权什么都不是,这个逻辑可简单归纳为:土地所有权高于房屋所有权。