法律人是小程序保护令方面的专家，经由这种程序，事实得以被发现，对抗的当事人得以提出各自的主张。同时，在某种程度上，他们也是大程序保护令方面的专家，经由这种程序，公共政策问题得以被公平地解决。但是，其他人，特别是全职参与政治程序的人，同样可以主张自己是程序专家。而且，还有很多立法者，他们本身就属于法律人。因此，主张法官最适合承担监督代议程序的职责，其依据主要不在于法官是这方面的专家，而毋宁在于法官所处的位置以及所应持有的立场与视角。[59]
人民选举产生的代表，其本身处在代议程序之中，显然最不应该将监督代议程序的职责托付给他们。然而，经任命产生的法官，在美国政府体制中，相对处于局外人的角色，他们很少需要考虑继任的问题。这并没有给予他们某种特殊的管道，可以通向美国人民真正所认同的价值。但是，这确实使他们处于一种有利的位置，可以比较客观地评判下述主张：“我们选举出来的代表事实上并没有代表他们所应当代表的利益，因为他们阻碍了政治变革的渠道，或者成了多数人暴政的帮凶”。[60]
简言之，代议程序不值得信任，也即政府失灵的两种情形，本是代议制政府中的掌权者所造成的，因此，需要由外在于代议程序的，相对超然和独立的法官介入，确保代议程序公正运行。这个推论中，包含着对掌权者不信任的逻辑。这个逻辑，不仅贯穿于伊利的司法审查理论，同时也贯穿于美国的宪法。多数决民主机制、分权制衡机制、司法审查机制，最终都可溯至这个逻辑。有评论者认为，本书“所谓的不信任，是对司法审查的不信任，也是对民主的不信任”。[61]这种说法不无道理，却也不尽准确。
关于民主，如前所述，在伊利那里，多数人决定与少数人保护，已成为代议制民主原理不可分割的两方面内涵，并构成其司法审查理论的基础。即使将民主限定在多数决民主的意义上，也只是部分正确：多数决民主机制确实可能产生暴政，所以需要防范和纠正，但多数决民主机制又是值得依赖的，所以，要保障政治程序的开放和有效，确保真正的多数掌权。信赖多数决民主，基于一个相当合理的假设：“掌有权力的多数是不会过度损害自己权利的。”[62]“既依靠多数，又怀疑多数”[63]的态度，反映的是对人民自治能力的信任以及对掌权者的不信任。所以，与其说伊利不信任民主，不如说伊利信任民主，不信任的是掌权者。
关于司法审查，按照伊利的理论，其承担着“监督代议程序”、“强化民主”的职责——“疏通政治变革的渠道”和“确保少数人的利益得到代表”。不难看出，法院因此会获得相当大的权限，就此而言，伊利对司法审查是抱有很大期望和信任的。另一方面，伊利的确对司法审查抱有一定的不信任，不相信法官在价值选择方面来得更加英明，因此将法院正当的能动司法限定在补救代议程序的缺陷方面。从根本上说，这也是源于对掌权者的不信任，因为法院其实也是代议制政府的一个部门，分享着国家权力。
伊利对于“非经民主程序产生的精英，最有可能发现人民真正的价值立场”此一观念抱有深深的怀疑：希特勒曾宣称，“我的骄傲在于，我知道这个世界上没有任何政治家能比我更有资格说，我是我人民的代表”，而民主的“苏维埃定义”，同样含有一个“古老的错误”假设，即“精英分子通过运用唯其所拥有的神秘的直觉，比让人民自由的讨论、投票和决定，更能准确反映人民的意愿。”[64]价值导向的司法审查方法，可能导致同样的错误：法官将价值强加给人民。程序导向的司法审查方法，则能避免这种价值专断。“价值选择适合留给多数人做决定，它是多数人所拥有的一项特权”。[65]如果说，司法审查是为了抗衡掌权之多数的专制，那么，多数决民主是为了避免掌权之少数的专制。[66]“宪法适合存在的情形，是代议制政府不能被信任的情形，而不是我们认为政府可以受到信任的情形。”[67]
五、难以回避的价值判断
上文是我基于“同情的理解”对本书的一个解读，我们可以看到，伊利通过程序论，建构了一个比较融贯的司法审查理论，并向我们展示了宪法和民主的一个重要维度。接着，我将从批判的角度来审视伊利的司法审查理论所存在的一个根本问题。伊利试图通过论证一种程序导向的司法审查方法，建构一种“强化民主”的司法审查理论，来化解法官在面对开放性宪法条文时价值判断的正当化难题。伊利的论证很大程度上依赖于对美国宪法的解读。然而，他的解读是带有价值倾向的，这突出表现在其对美国宪法中参与性价值的倚重上。伊利承认“参与本身显然可以被视为一种价值”，并用以下三个论点来支持其理论：联邦最高法院所应追求的“价值”，是“参与性的价值”，因为（1）这些“价值”是我们这部宪法所特别关注的，并且也是处理得最为成功的，（2）“强加”这些“价值”，非但不与美国的代议民主制相冲突，反而巩固了美国的代议民主制，并且（3）这些“价值”特别适合由远离政治过程的法院来“强加”。[68]然而，仅仅用参与性的价值来解释《权利法案》所追求的价值，是不充分的；说参与是宪法首要的价值也是有争议的。美国宪法学界有相当多人更为看重实体性的目， ， ， 标，而不是参与。“， ， 我们对民主的信奉，并不比对正义的信奉来得更多”。[69]
伊利试图透过表象看本质，把美国宪法解读成一部程序性的宪法。伊利或许避免了“只见树木、不见森林”的弊端，给人一幅整体的美国宪法图像，但这种图像无疑包含着其自身的一些想象和判断，至少，如伊利所坦率承认的，有若干条款是异类，不符合其宪法图像，[70]而单单这些异类就足以给其理论造成局限。按照却伯和多尔夫的分析，伊利对美国宪法的解读，犯了“过度整合式”的谬误：认为宪法含有一套固有的、一元化的和不变的基础价值或基本原则（不管这些价值或原则是程序性的，实体性的还是结构性的）。实际上，各种宪法条款是两个多世纪以来的各个阶段中以各方妥协的形式逐步形成的，它们代表着一种历史偶然性，并且就整体而言，并不总是融贯一致的。伊利将整部宪法解读成具有一个用于完善民主体制的非实质性中心目标时，他可能就越过了解读宪法和起草一份他自己想要的宪法之间的界限。[71]
