在伊利那里,代议制民主很大程度上等同于共和民主。伊利指出:“透过规定国会选举以及州政府的共和体制,美国联邦宪法这个文件本身,就清楚地表达了在联邦和州两个层面都实行代议制民主的信念。确实,代议制民主在当时所受到的关切,显然非其他政体形式所能及。”伊利还援引《联邦党人文集》第三十九篇的一段文字表明,立宪当时共和民主业已成为有效论辩的前提:“我们政府的政体形式是否必须是共和政体?显然,再没有其他政体形式,更契合美国人民的天性,更符合美国独立革命的基本原则,或者更能够贯彻和落实那个鼓舞所有爱好自由之人士的伟大决定,即要把我们的一切政治实验都建立在人类具有自治的能力这个信念之上。”[39]
概言之,代议制民主的逻辑前提是人具有自治能力,法律面前人人平等是代议制民主的法治保障形式,而定期选举则是代议制民主的政治保障形式。在自治的逻辑下,以及在民主选举与法律平等的背后,架构起代议制民主原理的是:多数统治观念、平等参与理念以及代表理论。
伊利指出:代议制政府的“根本要义在于,它产生于社会中的大多数人,而非一小部分人或者某个特权阶级……”。“多数决民主是我们整个政治制度的核心”,“无论怎么解释,无论可设什么限制,统治必须基于被统治者多数的同意,这是美国政治体制的核心。”伊利从制宪和修宪两个角度说明多数统治是美国人民的基本信条。一是,一旦联邦宪法获得批准,几乎所有的美国人都立即接受了这部宪法,并且视之为掌控自己命运的根本大法。那些反对批准这部宪法的人,虽不认同该宪法所作的安排,但在联邦宪法批准后予以接受,唯一合理的解释是,他们也承认多数决的正当性。[40]
二是,从美国内战以来的宪法修正案来看,多数条款是为了促进人民大众对政府的控制而制定的,其中绝大多数是为了扩展选举权而制定的,可见,国家应由被统治的多数人来掌控这个制宪之初就有的信念,经过一个世纪的宪法发展,充分得到了强化。“在美国,多数统治的一般观念,无论在理论家那里,还是在普通民众那里,都不曾遭遇过任何重大的挑战。”无论是道德绝对主义者,还是道德相对主义者,他们在各自的理论语境中,都信奉和捍卫民主——前者支持民主,是出于民主是自然法的一个原则这一信条,后者支持民主则是因为,既然道德不具有确定性,那么民主便是再自然不过的制度选择。[41]
的确,伊利很大程度上是借助于多数统治观念来批驳“拘泥于条文的解释主义”以及“非解释主义”。后者主张“社会实体价值的选择问题,其最终的决定权应该赋予经由任命产生的法官”;前者主张“这种价值选择应该遵循逝世已超过一个世纪以上的制宪者的信念”,[42]而这意味着,昨日的多数(假定是多数)掌控了今日的多数,[43]这些观点都有违美国的多数决民主。
然而,多数决民主不是代议制民主原理的全部,看似与多数决民主相冲突的少数人保护也是代议制民主的原则要求。这是因为多数统治还伴随着多数暴政的威胁。“倘若多数人决定政策的权力是毫无限制的,那么他们就有可能以少数人的利益为代价来谋取其自身的利益,即便在这两种利益之间,在重要性上并没有什么差别。这个道理,早在制宪之初,就已经为人们所理解,并且,我们的联邦宪法也确实含有若干应对性的机制,以便人们去克服这个问题。”[44]
制宪者至少采取了两种策略保护少数人的利益,以防多数人可能对少数人造成的侵害。首先是基本权利清单策略,也就是具体列出政府不能对任何人做的事情,不过,在伊利看来,这里的防卫手段主要是程序性的。其次是多元主义的组织策略,它是政府的组织原则之一,在一定意义上,也是整个社会的组织原则,其目的在于保证各种各样的声音都能够发出来,没有任何多数联盟能够主宰一切。[45]通过宪政实践所确立起来的司法审查制度,则又是一个保护少数人的必要机制。但是,司法机关非民意机关,其在保护少数人的过程中,也蕴含着违背多数人统治原则的风险:司法机关有可能取代立法机关,成为超级立法者。那么,伊利是如何协调“多数人决定”和“少数人保护”这两项原则呢?他如何将“尊重多数人”和“保护少数人”这两项要求有机地统一在一起?
伊利首先运用平等参与理念将二者结合在一起。他借卡罗琳产品案的判决要旨指出,联邦最高法院的两项应有职能都和参与有关:“它们要我们关注的,并不是这个或那个实体价值是否特别重要或基本,而是参与的机会是否遭到不当的限制,不管是参与政治程序——正是通过这些程序,价值得以妥当地辨识和协调——的机会,还是参与分享那些程序已达成的结果的机会。”[46]在伊利看来,“沃伦法院的事业的特色就在于,追求拓展代议制政府的程序入口与资源分配机会这些‘参与性的’目标,这与传统上以及学术上较为流行的观点,也即坚决要求提供一系列特定的被视为基本的实体价值或善品,形成了鲜明的对比。”[47]多数人决定原则与平等参与政治程序的要求是相一致的,而少数人保护原则又与平等参与分享程序产生的利弊结果是相一致的。通过“平等参与”这个概念,联邦最高法院应有的两项职能,以及背后的大众统治与平等主义这两种观念结合在了一起。伊利也因此称其理论是“参与导向”的。
不过,正如伊利所说,大众统治与平等主义这两种观念能够囊括在参与概念的意义之下,并不足以使它们彼此相容。“一个平等参与统治程序的体制,绝不必然跟一个预设人人平等参与分享程序产生的利弊结果的体制相关联;它在很多方面似乎旨在产生截然相反的效果。”“二者经常结合在一起,并不等于二者是统一的,至少从表面看,大众统治原则意味着,多数人单凭投票就能够击败少数人,并因此能够剥夺少数人所追求的善品。”[48]要使多数人统治原则和少数人平等保护统一起来,还需将上述两种参与类型统一在一个融贯的政治理论中。此一任务,伊利很大程度上是借助于代表理论来完成的。