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一个“强化民主”的司法审查理论

  

  二十世纪五六十年代,沃伦法院积极介入政治,依据抽象的宪法条款和一般的宪法原则,频频判决侵害民权的法律违宪,被认为是能动司法的典型。沃伦法院在实践上起到了保障民权的作用,在理论上,其能动主义法理学却遭到了广泛的批评。批评者认为,沃伦法院没有遵循文义解释的方法,没有遵循制宪者的意图,即便其出发点是好的,却也逾越了司法审查权的范围,成了超级立法者,从而背离了美国的民主体制。正是在诸多质疑声中,比克尔将司法审查的“反多数难题”明确提了出来,并积极寻求理论上的解决。伊利不满于比克尔的司法审查方法,认为他的方法属于价值导向的方法,这个方法的最大问题在于,无从解决价值的来源或标准问题,从而不能有效回应“大法官们将自己的价值强加于他人”或不民主的质疑之声。伊利带着比克尔的问题意识,做出了自己的一番探寻,提出了程序导向的司法审查方法,形成了一个“参与导向的、强化代议制的”司法审查理论。基于这个理论,一方面解决了沃伦法院时期诸多能动司法判决的正当性,另一方面也为司法审查权界定了适当的范围,为司法审查提出了规范性的要求。


  

  在第一章,伊利首先勾勒了对立的两种宪法解释理论:“解释主义”和“非解释主义”,“前者主张,法官们在裁决宪法争议时,应该把自己所扮演的角色,严格限定在适用和执行成文宪法所明文规定或明确隐含的规范上,与此相反,后者主张,法院不应拘泥于宪法文本,而应该适用和执行那些单从宪法文本中找是不可能被发现的规范。”[11]伊利认为,解释主义较之于非解释主义,更具有魅力。一则是因为,“解释主义”比较符合我们关于“法律是什么”以及“法律如何运作”的一般观念。“在解释法条的时候,为了判断某个私人行为,是否为法律所允许,或者是否与法律相抵触(这和宪法审查的情形更为接近),法院显然会把自己的角色限定在,探寻和确定法律条文所明示或隐含的规范性目的和禁止性命令上面。”[12]“如果实施宪法是你的工作,那么你所实施的就只能是宪法,而不能是当时出现在你头脑中的一个善良理念,无论它多么契合你的心意。”[13]


  

  二则是因为,“非解释主义”难以有效回应不民主的质疑。在一个民主的共和国里,为什么应该由非经选举产生的官员来实施“不成文宪法”,这样的安排会不会具有太多的英雄主义色彩?相比之下,“解释主义”似乎更能解决宪法解释的难题。“非解释主义者是让无需承担政治责任的法官们,去选择和界定超越于多数统治之上的价值;而解释主义者仅仅是从我们的联邦宪法中提取价值,也就是说,由于宪法本身曾提交给人民批准,人民也确实予以批准了,所以解释主义者所提取的价值最终是来源于人民的。因此,法官们并没有制约人民,制约人民的是宪法,这意味着,最终是人民自己在制约自己。”[14]


  

  尽管如此,伊利认为解释主义的论辩,很大程度上是虚构出来的。伊利从解释主义中,剥离出一种盛行的解释主义理论,即狭义的解释主义或“拘泥于条文”的解释主义,在第二章中,给予了有力的批驳。这种解释主义认为:宪法上的各种条文,近似于自足的实体,其解释光靠语言文字,同时辅之以制宪史就行,无需在这些条文之外向其填充内容。[15]然而,在“解释主义者的圣经”,即宪法文本中,有一些开放性的条款,其具体内涵,单从文字语言和历史上制宪者意图的角度去探寻,是无法得出答案的。比如第十四条宪法修正案中的正当程序、特权或豁免权和平等保护条款,以及第九条宪法修正案的“未列举权利”条款,这些条款邀请解释者越出条文的框框之外。这些条文是用开放性的术语写成的,其本身承认成长与发展的可能性。[16]


  

  在伊利看来,可将其立场归于广义的解释主义,[17]持此立场者认为:“宪法上的很多条文,光靠语言文字和有关制宪史,是很难理解其内涵的,实际上,其中有些条文一看便知需要透过条文之外的渊源来填补其内涵;但是他们仍坚持主张,补充条文内涵时所依赖的理论,应该源自于整个宪法文本的总体精神,而不应该源自于宪法框架之外的某种渊源。”[18]非解释主义者也认为,对宪法中开放性条文的内涵,最高法院应该予以填充,在这一点上,与伊利的立场一致,但非解释主义者填充开放性条文的方法是:“探寻真正重要的或基本的价值,并且强制政治部门接受这些价值。”[19]伊利认为,这种价值导向的方法论,把价值选择的最终决定权交给了非经选举产生的法官,并没有解决反多数难题。在第三章中,伊利检视了这类非解释主义理论,对各种各样用以确定基本价值的方法,以及用来填充开放性条文的各种价值来源,一一给予了有力的驳斥,它们包括:“法官自身的价值观”、“自然法”、“中立原则”、“理性”、“传统”、“共识”、“预测进步”。在伊利看来,这些所谓的“根本原则”或价值标准,要么是空洞的,要么是不民主的。



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