二、在商业文明与中国传统政治之间
黄河流域农业社会的国家，是在个体生产力尚不足以冲破氏族血缘关系的时候“早产”的。这一地区的气候条件产生治水的客观需求，而在治水过程中，一个个独立、闭塞的公社在某种程度上联合起来，领导、组织治水的部落及其首领逐渐获得公共权威，凌驾于社会之上发号施令、并尽可能为统治集团及其首脑谋取私利的国家权力及其强制推行的行为规范，也就自然而然地形成了。[13]国家的早熟，使政权与血缘制度和氏族所有制结合起来，人为地阻碍着氏族和农村公社的瓦解，妨碍了人们彻底摆脱血缘关系的束缚。为满足国家机器运转和统治者奢侈生活的需要，过多地消耗了本不充裕的剩余产品，[14]也妨碍着由生产力的迅速发展而彻底冲垮旧的公社及其所有制。
建立在家长制和农村公社之上的国家，扮演了干扰生产力和财产私有制度自然发展的角色，并使中华民族的个体成员即使在农村公社解体以后，也始终或多或少地受着“公有”、血缘关系及其衍生物—名分的束缚。在中国历史上，直到近代，国家俨然以各个“公社”的共主和土地所有者的身份自居，对社会生活的各个方面施加控制，使得私有财产权的发展不尽彻底、深化。[15]中国的老百姓既不能藉私有制的发展、也无法再依靠已被国家统治消灭殆尽的原始共同体的公有和民主传统而自立自强：一方面，个人被束缚于宗法社会组织中，孤立无知、无援，听任官僚制度和血缘宗法予夺生杀；另一方面，名“公”实私、假公济私、自私自利则成了道德化、合法化的社会行为“准则”。[16]分散、手无寸铁的个体农户们，没有能力维护安全和稳定，只能寄希望于集权统治，依靠其维持秩序，以免受侵犯和骚扰，从而愈加削弱了自身相对于集权国家本已十分卑微的地位。[17]这就决定了近代工商文明和公司制度难以在中国首先萌生。工商文明和公司制度需要明晰产权、分清公私，需要平等、自由、契约和法治的社会关系，而不是宗法社会里常见的身份依附、强制、特权、垄断和“官本位”。
工商文明建立在“商”的基础上，进而按照“商”的基本原则来管理社会事务。商业上的成功需要精心策划、反复计算和讨价还价，因此工商社会的矛盾，包括政治问题，也需主要通过协商和契约来解决。曾经，达到了高度生产力和文明的西欧被私有制腐蚀殆尽，幸而“日耳曼蛮族入侵拯救了西欧”，为其注入了平等、民主、自治的原始遗风，二者的碰撞融合，造就出了现代的民主与法治。农业民族的价值观念则崇尚器物之用，长期以来对商业、商人和通商贸易竭尽鄙视。在宗法制下，即便是公共事务和重大决策也往往缺乏协商、讨论和妥协，还认为清谈误国，争论、讨价还价都是不符合宗法规范和朝廷礼制的。
工商社会和现代化是寰宇发展大势，没有一个民族可以抗拒这个潮流，但是每个民族实现现代化的途径和模式则可以千差万别。工商社会、公司制度和以民族国家面目出现的西方列强对古老的中国造成了极大的冲击，迫使其进行主动和被动的改造，向现代民族国家转型。民族国家本质上是一种现代的想象共同体（modem imagined communities）,[18]但非此不能形成国家认同，个体、地方一盘散沙，只能任人宰割。清末以来中国社会开始了工商化、城市化进程，现今达到了空前的规模。在这片辽阔土地上，开始萌生最前沿的生产力、商业形式和科学成果，同时又流淌着浓浓的菁芜混杂、利弊兼具的人文传统，既需要不断的启蒙，又需要当代稳慎的反省思考。[19]
因此，中国的经济法治既要融入寰宇大势，又必须发现、维护民族国家的核心利益；既要弘扬现代工商文明，承受其对社会经济结构的冲击和影响，又必须解决后现代的种种困境；既要为实现中华文明的伟大复兴提供制度保障，又必须悉心关切民族国家大家庭内各少数族群如何走向现代化。
三、变法、法条与经济法治
1840年以来的中国历史皆可理解为一个连贯性的民族变法图新自强的历程。从1908年由日本间接引入德国法，中国的法律和法学总是令人不无存疑地迷恋着大陆法，以至形成了某种传统，认为只要建构起好的法律（法条），学究、天真并且认真去实施所立之法，就能实现法制（法治）和强国之梦。法所扮演的角色，就总体来看，是要推进对既有社会秩序的改造和重建。即使在最讲求“法治”的情况下，国家也只以“立法”为重来推进这一现代化工程，[20]甚或庸俗地“合法化”包装某种现象。于此心态之下，法不可能成为社会经济的治理机制和“治国”方略。现实是冷酷的，法治并不如同“水利工程”那样可以随规划而至，它总是那样地可望而不可及、欲速则不达。
