但是,如果认真对照一下司法实践,就会发现立法与司法间的巨大差异:在实践中,经过诉讼时效期间的债权仍然可以起诉,法院也受理并且收取诉讼费用。假如债权人能够起诉且交纳诉讼费用却不能胜诉的话,那么,为什么债权人明知不能胜诉还要起诉呢?实际上,我国法院采取的是德国式的“抗辩权发生主义”,即债权人可以起诉,如果债务人不知诉讼时效已经经过或者虽然知道但出于良心而不主张时效抗辩的,也可能胜诉。2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释进一步明确了“抗辩权发生主义”,根据该解释第1条的规定,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩;第3条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第4条规定:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”
既然是“抗辩权发生主义”模式,就不能说经过诉讼时效期间的债为自然之债,因为债务人是否抗辩并不清楚,只有债务人抗辩后,经过诉讼时效期间的债才变为自然之债。这一点,自从罗马法以来就是如此。意大利学者彼德罗指出:虽然人们反复说时效排除的只是诉权,我们仍不倾向把这种债承认为地地道道的自然债。[64]因为在罗马法上,时效是这样一种法律制度,根据该制度,一切诉权,即一切体现在诉讼时刻的权利,在经过一定时间之后,可以通过抗辩而加以消灭。[65]另外一位意大利学者米拉拜利也认为,按照法律的规定,时效届满,应当由债务人主张。如果债务人履行了时效已经届满的债务并且未就该债务提出任何抗辩,那么,债务人履行的是法定债务。事实上,即使是以默示的方式,债务人同样可以放弃时效利益,这样也就使债务关系保持在法定关系的范畴。反之,在债务人对时效进行了主张之后,又自动履行了时效届满的债务,那么,债务人履行的是自然债务。
当然,也有法国学者反对用自然债务的理论来解释时效经过后的债的效力。认为在自愿履行时效届满的债务的情形下,可能不必借助于自然债务理论来解释拒绝返还之诉,尽管这通常被认为是自然债务最为典型的情况。实际上,时效并不会自动导致债务的消灭,它必须由债务人援引。因此,如果在履行完毕以后再主张时效已经届满,从而要求返还,就应当看到在给付的当时,民事债务是具有完全的效力的,故接受给付不构成不当得利。这就解释了判例为何拒绝给付人的返还请求,而无需停留在给付当时,给付人未曾意识到时效已经届满这样的事实。至于在给付之前给付人已经提出过时效抗辩的情形,其给付肯定是在知情的情况下实现的,因此相当于放弃了时效利益。这足以证明解决方法的合理性,而无需援引自然债务理论。
但我认为,用自然之债来阐释经过诉讼时效期间而债务人已经提出时效抗辩却又履行的债务,是对自然债务的履行,更容易解释单方履行或者承诺履行行为的效果发生的合理性。根据目前我国的司法实践与主流的民法理论,可以肯定地说,经过诉讼时效期间的债不是自然之债。只有当债务抗辩后,该债才变为自然之债。对这种债的履行或者承诺履行,才能解释为是对自然债务的清偿。
2.赌债
在讨论赌债之前,先来讨论一下“不法原因的给付”与自然之债的关系问题。前面已经讨论过不法原因与自然之债的关系,法国的判例不承认非法原因产生自然之债。但是,就法国民法典的规定来看,与其他国家并无不同。《法国民法典》第1965条规定:“法律对于赌博的债务或者打赌的偿付,不赋予任何诉权。”第1967条规定:“在任何情况下,输方不得追索其自愿支付的金额,但赢方有欺诈、欺瞒或者骗取情形时,不在此限。”如果与德国民法典第762条、意大利民法典第1933条相比较,并无区别。但是,法国对此其实是存在争议的。
在我国也存在争议,如台湾地区学者郑玉波、王泽鉴先生等认为,如赌债这样的非法或者违反善良风俗行为产生的“债”不应是自然之债。因为,自然债务给付的不得请求返还,非属不当得利;而不法原因之给付则并无债务之存在,本应构成不当得利,但因给付人存在有不法之原因,而法律上有所谓“不得主张自己之不法而有所请求”的原则,遂不许其请求返还。[69]也就是说,自然之债属于“债”的范畴,而因不法原因产生的“债”根本就不是债,其不得请求返还的原理并不是基于“自然之债”的考虑,而是基于对不法行为的惩罚。我国台湾地区的法院也有许多判例承认其为自然之债的,如1954年台上字第号判决、1955年台上字第421号判决等。但王泽鉴先生认为,这些判决一方面确认其为不法原因而生的义务,另一方面又认其为自然债务,似有矛盾,故不法原因产生的义务不应属于自然之债的范畴。
从逻辑上说,王泽鉴先生的主张是正确的,就如古典理论和新古典理论都认为,自然之债与民事债具有同质性,德国学者及我国有许多学者都认为,自然之债虽属于效力不完全的债,但属于债的范畴。但是,从债法的一般理论看,不法原因(包括违反善良风俗)不产生受法律保护的义务,也就根本不产生债。所以,不法原因的给付根本就不是在履行自然之债,法律之所以阻却给付人的返还请求权,是基于另外的考虑但不是自然之债的因素。但我们必须要注意两点:第一,前面已经提到,自然之债的渊源具有“多元化”的特点,有的是基于“先债”的存在,如经过时效期间后的债务;有的根本就没有先义务的存在,如给予某些社会道德义务的给付等。自然之债在多数情况下是基于“一旦给付就不得返还”这样的结果将它们统一起来的,之所以借用“债”这样一个概念,是因为要使其与赠与和不当得利区别开来。第二,并不是所有的社会、道德义务等都可以被认为是有自然之债的存在,只有那些被社会普遍认同的义务才构成自然之债的渊源,否则就只能用赠与或者不当得利来解释而适用相应的规则。因此,在不法原因产生的义务中,是否存在“被社会普遍认同的义务”呢?如果存在,可以归于自然之债中去,以利于归类研究。显然,我们不能排除存在这样的义务,如赌博产生的债,难道不具有这样的特征吗?如果没有欺诈或者胁迫,“愿赌服输”这样的传统观念,使人们很难认为输了的人没有给付的义务,尽管不属于法定义务。因此,我们不能仅仅从逻辑入手来对待自然之债。正是因为这些不法原因的给付被法律切断了不当得利返还请求权以示惩罚,但这恰恰成为了给付受领人保有给付的正当依据,此时的给付应当属于自然之债的范畴。
所谓赌博,乃是以偶然之机会,决定财物之输赢。赌博之形态繁多,其经核准经营者,因有法律上之依据,不生合法与否之问题;其未经核准者,效力如何,是重要的法律问题。[71]也就是说,州官放火合法,百姓点灯的效力则需要认真讨论。例如,《德国民法典》第763条规定:“抽彩或者开奖活动经国家批准的,抽彩合同或者开奖合同即有约束力,否则,适用第762条的规定。”而该法典第762条规定:“赌博或者打赌不使债务成立。因赌博或者达赌而给付的一切,不得以债务未曾存在为由请求返还。”德国学者解释说:赌博或者打赌均不产生债务,但是,对于因此种原因所为的给付,不得以不存在债务为由而请求返还。就是说,在这种法律关系中,债权人不得请求给付,特别是诉请履行性、可执行性和自力实现性都不存在。但在另一方面,这种法律关系却构成保有给付的法律原因。
《德国民法典》第762条明确地表达了两点内容:一是赌博不是民法债发生的原因,因此,当事人之间不发生受民法保护的债权债务关系;二是因赌博已经给付的财物,不得以不当得利请求返还。这种立场代表了大多数国家的基本态度,如《意大利民法典》第1933条规定:“对赌博或者赌金债务的给付,即使是未被禁止的,也不存在诉权。发生无欺诈的赌博或者赌金结果的,输者不得要求返还其已经自动给付的金额。但输者是无行为能力人的,在任何情况下均允许索回其已经给付的赌金。”意大利学者解释说:在赌博中,赢者不得向输者提起诉讼索取赌债;然而,如果在赌博中并无诈欺,输者自动偿还赌债后不得要求返还。[73]我国也有学者认为,我国法律虽明确禁止赌博,但法律并没有确认赌博发生债务属于不当得利应予以返还,反推之,法律是承认赌债的自然债务属性的。尽管台湾地区学理上存在争议,但判例还是持肯定态度。