七、传统司法审级的问题与出路
但在实践中，”上控“与”审转“是存在问题的。毕竟，以上的讨论都只是理论上的，更多地是一种制度运行的”理想状态“。而回到历史的语境中，我们还会发现，这些初衷良好的制度的实际运作并不好，甚至存在许多致命的缺陷。尤其是对于”政治治理“和”秩序导向“的过分强调，都导致了司法复审本身制度逻辑的扭曲，以至于不仅无法完成政治治理的目标，还妨害了”纠错“与”规则治理“的实现。
首先，在对待”上控“和”越诉“的问题上，这种以”秩序“为导向的人为干预，在实践中导致了信息扭曲的加剧，甚至于”虚假“信息的泛滥。一方面，对于”命盗“等重大案件的片面强调，可能激励诉讼人采取”谎状“、”缠讼“等”小事闹大“的上控策略，从而加剧信息的紊乱。当事人往往通过”架词设讼“的方式，将原本的细故案件包装成沉冤大案，以达到”耸动“上级官府与威胁基层官吏的目的。[56]而另一方面，尽管律例中对”诬告“规定了严厉的处罚，但各级官员为了避免诉讼人的缠讼，往往采取息事宁人的调停结案，以至于诬告者在实际中几乎不再受罚，[57]从而更刺激了”诬讼“的增多。最终，帝国统治者陷入了近乎尴尬的两难—重要信息尚无从获得，却已饱受虚假信息的困扰。其结果，”上控“的信息机制全然失效，”政治治理“的失败也无法避免。
面对”上控“的问题，从理论上说，科层组织内的主动”审转“似乎可能最大限度地确保重大信息的获取。然而，组织学原理又提醒我们，即便是在科层组织的内部，激励与协调的成本同样是存在的；尤其当内部的激励设计与强度不当时，还可能导致科层制的”反功能“（dysfunction） ,[58]以及与组织目标相偏离的”目标替代“（goal displacement） 。[59]而回到帝制中国的实践中，传统”审转“机制的运作也面临着类似的问题，甚至典型地展现了科层制审级所可能带来的”后果偏离“的制度化弊病，其根源即来自于传统官僚体系内部激励设计的错位与失误。
在传统”审转“制度中，对于司法复审与信息获取的激励，更多地是通过官员的严格责任与连带责任来实现的。从行政化的科层制视角来看，这些激励机制的设计，无疑可能提高违规的成本（严格责任）和责任落实（连带机制），从而有助于科层组织的信息获取与行动目标的实现。但这仅仅是理论上的。相反，从传统社会的制约条件出发，我们看到，这种行政化的严格责任制度，在实际中背离了司法的基本特点，也违背了组织学中有关激励设计的”努力-产出“原则，因而在事实上构成了一种强度不恰当的激励机制。
依据组织学的原理，激励强度的一个基本原则就是”最优强度与增量努力的利润率成正比“。[60]如果组织成员无论怎样努力，都难以改变其产出的话，增加激励强度只能诱导组织成员通过信息掩盖来达到自上而下的预期。对于传统社会中的司法而言，由于专业技术的缺乏与信息获取能力的有限，无论司法官员多么勤勉与清慎，错判的发生是不可避免的。[61]因此，面对无法完成的任务与强大的惩罚压力，审理案件的州县官员便倾向于刻意掩盖错误（所谓”设法弥缝，多方消弭“）[62]，以至于”将错就错“，”错上加错“。
此外，在之后的层层”审转“中，司法官员的审判责任又是连带的，一旦错判被发现，不仅州县官本人，所有负责复审的府、司、院各级官员，都可能受到连带而遭致处罚。然而，在传统社会的制约条件下，与错判”发生“一样，错判的”发现“也是困难的；要确保所有错判案件都能”伸张冤抑“、”辨明冤枉“，同样是一项”不可能的任务“。也因此，这种过于严格的连带责任，又往往导致”官官相护，上下勾结“的负面激励与各级官员”共谋“（collusion）[63]行为的大量发生，最终导致了”审转“信息机制的严重扭曲。
那么，如何才能走出传统审级的困境呢？可能的进路有两种。一种进路，是在行政化制度逻辑的基础上，进一步强化中央政权对于各级官员的监督。但理论的分析已表明，任何的责任强化，都只可能是加剧科层制的”反功能“。面对审级的失效，无论统治者如何费心费力地通过官员的奖惩来挽救传统制度的流弊，这些努力最终也只能是”无力回天“。[64]与之相反，另一种进路是现代审级制所强调的制度分工的思路。在现代政治架构中，与行政的制度逻辑不同，司法的制度逻辑更多地强调法官的审慎判断，而较少追求积极的政治治理。因此，对于审级的设置，也往往强调各级法官地位的相对独立，而不同于行政科层中的上下监督与等级化控制。[65]
回到西欧的历史中，司法审级在诞生之初，也更多地是作为民族国家的整合机制而出现的，是为了实现王权对于地方司法的渗透与控制，因而同样以”政治治理“为中心。[66]但随着现代国家与”基础权力“（infrastructure power）的兴起，积极的”政治“功能逐渐从司法领域中淡出，而更多地交由新兴的科层制行政体系。[67]相应地，司法审级也不再专注于行政控制，而更多是对于案件事实及相关规则的关注。同时，由于各级法官相对独立，也不再因为错案而受罚，因而在很大程度上避免了法官对于信息的刻意掩盖，保证了信息机制的有效。
不仅是行政与司法的分离。现代审级制的历史，还逐渐确立了”纠纷解决“与”规则治理“的层级分工。随着”政治治理“的淡出，司法审级的功能不仅得以回归”纠错“，而且还更多地凸显了”规则治理“，更多地强调上级法院对于规则的统一与创制。尤其在英美国家的司法演进中，逐渐出现了”审判法院“与”上诉法院“的分工，前者专注于事实问题的解决，而后者更多地关注法律问题，并通过判例的形式来创制新的规则。[68]欧陆国家的审级，也表现出类似的趋势。[69]正是这种层级分工的结果，不仅使得上诉审的中心转向了”规则“问题，同时也在很大程度上否定了上级法官干预下级的可能。
当然，必须强调的是，这种现代”上诉审“的诞生是以国家”基础权力“的强大为前提的。只有当国家的财政能力和信息汲取能力得到充分发展，不再需要借助于司法复审的机制来获取地方治理的信息时，这种行政科层与司法审级的分离才具有理论上的可能。也只有当初审法院的调查取证与获取事实的能力足够强大，以至于可以不需要上级法院过多地关注案件的事实问题，基于事实审与法律审的层级分工才可能产生。总之，现代”上诉审“的发生，并非源自统治者的”良好愿望“或”先进理念“，而更多地取决于国家治理能力与初审法院事实获取能力的增强，是现代国家与新的”治理“形式兴起的副产品。
