以上就是”上诉审“的经济学分析。这些研究表明,现代上诉审的制度设计在很大程度上符合了司法的效率原则,因而具有可证成的合理性。在这个意义上,我们或许也不得不承认,中国传统审级中的”程序性“缺失和自行”审转“的存在,都似乎有悖于审级制度的效率追求。当然,这仅仅是似乎。面对一种在历史上长期存续的制度,我们应当尽可能地追求”同情的理解“,审慎地考察它在具体历史语境中的意义与合理性。因此,有必要从既有的理论出发,对于帝制中国的司法复审作出新的理论解说。
三、”上控“与政治治理
首先讨论”上控“。传统审级的一个基本特征是”上控“的”程序性“缺失,不仅缺乏审级的限制,而且即便是对于”越诉“的控制,在实践中也往往是”模糊“的。对此,我们当然可以将其简单地归因为传统法律的”简陋“,或是统治者的”恣意“和”专断“。但这只是概念化的解说,在我看来,这可能更多地源自古典的”上控“与现代的”上诉审“在制度目标与功能上的差异。
上诉审的基本功能是”纠错“与”规则治理“,这在古典”上控“中也有所体现。”刑名违错“的纠正或是”冤抑“的平反,甚至于律例解释与适用的”齐一“,都可能是统治者的制度初衷。但”上控“的功能又不仅限于此。实际上,只要我们深入到帝制中国的政治架构与核心关注之中,就不难发现,整个”上控“制度最初的逻辑起点,并非只是”纠错“或”规则治理“,而更多地旨在实现对于地方吏治民情的监督与控制,以确保社会治理的有序。他们追求的同样是”治理“的功能,只不过与侧重法律统一与创制的”规则治理“不同,传统”上控“更多地是通过等级化的政治控制而实现的。因此,我们或可以将之称为一种”政治治理“或”行政化治理“。
这一机制源自帝制中国的基本政治架构。严格说来,中国传统的政治体制并非不存在分权,至少在中央以至省级机关,已经出现了行政与司法的分开。[25]但考虑到数量上占大多数的州县衙门,以及行政长官对于司法的影响,我们依然认为中国古典司法体制的基本特征是”行政与司法合一“;[26]又由于在州县衙门的职权中,以司法和征税为主,因此,甚至有学者将其概括为”司法兼理行政“。[27]但无论如何,一个基本的判断是,作为地方司法机关的州县衙门,其基本的职能更多地是为了实现中央政权对于地方的控制与治理,而决不只是单纯地依据法律做出判断。
不仅是州县官,整个等级制的官僚体系也都服务于这一目标。正如瞿同祖指出的,清代的政治架构,只有州县官才是真正的行”政“之官,即负责实际事务的”治事之官“;而他们的上级,无论是知府、道台、按察使、布政使,还是巡抚或总督,都不过是监督官,即负责监督官员的”治官之官“。[28]整个行政等级的目标都旨在实现对于最底层的州县官的监控;而与之相应的,作为附着于行政科层的中国古典司法审级,其最重要的职责也就不仅是为了”纠正错判“,或是”统一规则“,而更主要地是为了实现对于州县官的监督和地方秩序的稳定,是对于地方的”政治治理“的延伸与扩展。[29]
基于这一目标,诉讼人的”上控“也就具有了特殊的意义。尽管”上控“本身只关乎具体的个人与事件,但同时也蕴藏了有关底层社会的丰富信息;尤其是考虑到”上控“总是来自于地方官员的”审断不公“与”徇私枉法“,又往往包含了官员是否”清慎“的吏治信息。因此,对于底层民众的”上控“,尤其是”京控“,统治者无不给予了高度的重视,以期维系帝国治理的”下情上达“,这从历代帝王近乎”苦口婆心“的言辞表达中亦不难看出。比如,清代嘉庆帝就曾在上谕中多次指出,”朕勤求治理明目达聪,令都察院、步军统领等衙门接到呈词即行奏明申理,以期民隐上通,不使案情稍有屈抑“。[30]从今天的眼光来看,”上控“所提供的社会信息,就好比地方社会状况的一个”生理切片“,较之其他的信息机制,可能更”真实“地反映有关地方治理的”不良“信息。[31]
这里,我们也就发现,传统的”上控“同样构成了特定的信息机制。只不过,与”上诉“的信息传递集中于案件的本身不同,”上控“机制的目标,更多是为了传递有关地方社会的综合”治理“信息。但两者的本质,都在于将发现信息的成本部分地转移给案件当事人,或者说是由当事人与法院共同分摊信息成本。[32]又由于当事人对案件事实与当地社会状况所具有的信息优势,这样一种成本分担也是有效率的;尤其是考虑到帝制中国的信息传递成本的高昂,以及中央政府财政能力与技术手段的欠缺,这一机制无疑具有语境化的合理性。
从”政治治理“的视角切人,我们也重新理解了”上控“的程序性缺失。现代”上诉审“之所以设置终审审级,很大程度上是基于反复多次的复审在事实查清上的低效率。但经济学的理论又告诉我们,考察效率的前提是”效率对谁而言“的问题。[33]一旦制度目标发生转换,其效率的逻辑也必然改变。获取地方治理信息的制度目标,也就决定了传统”上控“中审级的缺失未必是无效率的。毕竟,在传统社会的条件下,面对信息的有限与传递的滞后,统治者关心的更多是如何确保这些原本脆弱的信息渠道的畅通,以尽可能获取地方吏治失败的重要信息,至于事实的查清与规则的确定已经退居次要的地位。考虑到帝国时代信息成本的高昂,[34]最大限度地减少”上控“的限制(成本),以求治理信息获取(收益)的最大化,或许构成了一种有”效率“的选择。
四、”越诉“的禁与不禁
帝制中国在对待”越诉“上的禁与不禁的”模棱两可“,也同样可从中获得解说。只不过,与单纯的效率解读不同,对于”越诉“问题的解说,我将更多地回到”上诉审“的理论模型,尝试从”上诉市场“与国家调节的视角重新解读帝国统治者”模糊“态度的成因。尽管两者存在功能上的差异,但与”上诉审“基于当事人请求一样,”上控“的启动也以利害关系人的控告为前提。因此,”上控“制度运作的结果,可能构成一个类似的”市场“,并离不开”分化“机制的参与;所不同的,只是这一机制的关注点并不只是所谓的”错判“,而更多地旨在发现那些事关地方吏治与秩序稳定的”重要“信息。