在简要描述了帝制中国的司法复审之后，我们或许会产生一些困惑与疑问：在传统司法中，究竟是怎样的原因导致了“上控”与“审转”并存的二元复审体制？又是哪些因素造成了“越诉”的屡禁不止和科层化“审转”的存在？但本文并不打算直接回答这些问题，因为在我看来，这些设问的本身可能就值得推敲。这些疑问不仅“先入为主”地预设了现代“上诉审”的“天然”合理性，而且隐含地将一切有别于“现代”的制度都视作值得怀疑的“异端”。为了避免这种“现代性”带来的主观偏见，在接下来的部分，我将暂时从历史的语境中走出，首先对于“上诉审”的一般原理做些理论上的论证与分析，同时也为本文之后对于古典复审制度的分析提供一个尽可能客观中立的理论框架。
二、“上诉审”的经济学
一般认为，上诉审的基本功能是“错判纠正”与“法律统一”；有学者将其概括为“校正功能”（corrective function）和“预防功能”（preventive functions） 。[15]前者着眼于“事后”的“纠纷解决”，旨在通过纠正错判来确保公正与减少“错误成本”；[16]而后者的出发点在于“事前”的“规则之治”，试图通过上诉案件的审理来实现法律解释与适用的统一，甚至必要时创制规则（司法造法），从而实现法律的规则化“治理”。以下，本文将这两类功能简称为“纠错”与“规则治理”。
但问题随之而来。首先，既然是“纠错”，为什么又总是设定上诉的终审审级？毕竟，真相的发现是无穷的，终审的存在本身可能构成“有错必纠”的障碍。其次，如果上诉审包含了国家的“规则治理”，它的启动为什么又只能基于当事人的请求呢？国家的“主动出击”难道不是更有利于规则统一的实现么？对此，传统的回答，可能诉诸某种理念或“大词”，比如将终审的设定视作“程序正义”的体现，或是将对当事人意愿的尊重视作“权利话语”的胜利。这些解说都有道理，但依然停留在概念的层面，在我看来，基于成本与收益的经济学分析可能是一种更好的解释。
首先，就终审的存在而言，表面上看这似乎会导致一些错判无法得到纠正。但司法的追求并不只是正确。诉讼成本的存在，决定了制度设计还必须建立在效率的考量之上。而实际上，无论是对事实问题，还是法律问题，上诉审较之初审的新增收益都十分有限，并呈现出边际效益的递减，但为此付出的成本却是巨大的。因为事实的认定更多地取决于信息的多少，而非裁判者的智识；仅仅增加审级，不仅无助于纠错，且随着时间流逝与法官亲历的减少，还可能导致新的错误。至于法律的解释，本身即是一个“权威”的问题，同样与智识无关；任何的法律问题一经终审，问题本身即告终结，反复重审的收益也必然为零。[17]因此，现代的审级大多限定在两审或三审终审，以尽可能地减少不必要的上诉成本。
其次，“上诉”的启动之所以基于当事人的请求，也可以从中获得解说。有如前述，上诉审的首要功能是“纠错”，但这一功能的实现同样须付出相应的成本，尤其是甄别与发现“错判”的“信息成本”。因此，上诉审制度的一个基本追求，即在于如何有效地识别潜在的“错判”，以尽可能减少对于正确判决的复审。[18]而既有的研究恰恰表明，基于当事人请求的上诉审，在很大程度上有效地回应了信息成本的问题，构成了一种低成本的信息机制。毕竟，由于自身的亲历和利益的相关，在发现可能错判的问题上，当事人较之法官具有更大的信息优势与利益驱动，相应的成本也更低。[19]
在这个意义上，当事人的上诉请求构成了当事人与法院共同承担信息成本的分摊机制。当事人对于错判案件的初次甄别，相应地减少了上级法院甄别错判与复审案件的范围与数量，从而有效降低了上级法院的信息费用。[20]相反，如果是由上级法院自行甄别错案，由于信息成本的高昂，势必导致大量资源投入的浪费；而考虑到真正的错判往往只在全部判决中占据较小的比例，这种低收益的成本耗费更是难以估量。正是基于这种明显的比较优势，我认为，由当事人承担信息成本的上诉机制，更有利于司法资源的合理配置。
不过，这一信息机制的适用还隐含了一个“分化”的前提：错判案件的当事人往往倾向于提起上诉，而正确的判决则一般不再进入复审。相反，如果无论判决正误，当事人都不上诉（无人上诉）或都上诉（人人上诉）的话，那么上诉的信息机制将是彻底失效的。但正如萨维尔（StevenShavell）指出的，由于上诉的“私人成本”（ private cost），这样一种“分化”机制往往会自发地出现。因为如果我们假定法官审判的基本公正，则上诉中推翻错判的概率将明显高于正确判决被推翻的概率；相应地，对于错判上诉的预期收益也将明显大于正确判决的上诉。如此一来，在上诉成本一定的情况下，错判的当事人将具有更大的激励提起上诉，而正确判决的当事人则会发现得不偿失，从而选择放弃。[21]换言之，这里存在着类似于“市场”的自发调节机制。
但萨维尔同时指出，这仍然是理想的状态。在真实情形中，由于上诉成本过高或过低，很可能导致自发“分化”机制的失效。[22]因此，在许多时候，面对自发机制的失灵，还有必要通过“费用‘（fee）或”补贴“（subsidy）的设置来确保”分化“的实现。[23]比如，要减少正确判决的上诉，可以提高上诉收费与缩小上诉理由的范围；反之，则可以考虑降低收费或是放宽受理标准，甚至给予上诉人某些许诺，比如刑事的”上诉不加刑“，或民事的”利益不变更“，都可能为错判当事人提供更多的激励。用”市场“的比喻来说，自发的上诉”市场“的失灵，同样离不开国家”有形之手“的补充。
不只是”纠错“，基于当事人请求的上诉，对于”规则治理“也是有意义的。有如前述，”规则治理“的内涵是规则的统一与创制，这就要求上诉审法官能够识别与发现那些更有效率的规则。而正如波斯纳（Richard Posner）指出的，正是由于上诉制度的存在，使得作为裁判者的法官在”规则的识别“上较之立法者具有更大的优势，法官创造的”普通法“也因此更有效率。因为一般说来，当某一规则导致经济上的低效率时，被迫承担低效率成本的一方，往往更多地具有上诉的激励，从而使得对于低效率规则的上诉总是超过对高效率规则的上诉。也因此，较之立法者的”盲目“，”上诉市场“（appeal market）的存在，最终将导致越来越多有效率的规则为上诉审所接受。[24]
