在这个意义上，我们也就理解了，现代的”上诉审“以及整个审级制度的现代转型之所以迟迟未能发生的原因。它并非是由于统治者的观念落后，或是所谓传统文化的羁绊，而更多地来自于近代中国社会转型的艰难与国家能力发展的滞后。现代国家在中国的兴起，不仅在时间上晚于西欧各国，并且在最初的百余年中举步维艰，因此，国家能力的不足与”基础权力“的有限，始终构成了各项政治制度现代化转型的根本性制约。近代法院体系与审级制度建构的艰难与曲折，都可以从这一根本制约因素中获得解说。[70]
八、结语
不仅是近代，甚至在当下中国，在一定程度上，国家构建依然未能完成，国家能力不足的制约也依然存在，以至于法院与司法依然承担着国家建构的任务与功能，”是现代民族国家建立的一个组成部分“。[71]相应地，审级制度的建设无法完全脱离政治的功能。与传统的复审一样，现代中国的审级不可避免地承担着”政治治理“的功能，依然可能关注地方（尤其是边远乡村）社会治理信息的获取，关注对于地方基层官员的监督与控制。在这样的背景下，我们重新理解了当前中央政权在对待大量”再审“与”上访“时的矛盾与两难—尽管意识到可能破坏司法的终局与权威，但却无法拒绝这其中可能隐含的政治治理的实际效果。而另一方面，基层法院建设的不足和加强基层政权控制的需要，也都决定了上下级法院的”请示“与”介入“难以在短期内彻底消除。对于法律问题之外的事实问题的复审，也同样具有现实的理由。
但客观的合理性并不足以论证制度的完美，更无法保证好的后果—传统审级的历史已充分说明了这一点。过度地追求审级的”政治“功能，或过多地强调行政化的制度逻辑，只可能导致实践中的”反功能“与信息机制的失效。对于”再审“与”上访“的过度依赖，不仅必然导致司法权威的受损，并可能激励琐碎甚至虚假的”申诉“大量出现，从而导致信息机制的进一步扭曲，也无助于”政治治理“的实现。至于科层化的法院体系，上级法院的行政化干预，不仅从根本上消解了审级的功能，而且随着对于法官责任追究的强化，还可能诱发官员之间更多地”上下合谋“与信息隐瞒。此外，科层化的审级体系还从根本上抑制了层级分工的发生，整个审级完全是层层复制的柱形结构，各层级的功能几乎没有分别。不仅各级法院共同地追求个案的实质公正，并且都同等享有全面审理事实与法律的权力。[72]以至于完全失去了现代的审级价值，”多一级法院只是增加了一层行政级别而已“。[73]
在这个意义上，本文的历史回顾对于我们理解当下的问题具有双重的意义。首先，古代的经验与教训，使我们在理解了当下中国审级制度与实践”合理性“的同时，也清醒地看到了其中可能的弊端与不足。在此基础上，指出了当下审级制度的基本路向，依然是审级的层级分工与现代”上诉审“的建构—即在初审法院集中解决事实问题的基础上，将上诉审查集中于法律问题的解决；将审级的功能由传统的”政治治理“为主导，转向以”规则治理“为主导。其次，更重要地，在表明方向的同时，历史的分析也凸显了解决问题的根本途径。它至少表明，现代审级的建构本身是一个配套工程，也是国家能力建设的一部分。因此，现代”上诉审“的建构，决不仅仅是改变上诉制度本身这么简单，而更多地依赖于国家能力的整体建设，尤其依赖于行政科层与初审法院的”基础性“能力的增强。毕竟，只有当国家的”政治治理“可能更多地依赖行政科层—而非司法审级—来完成时，审级制度才可能从根本上摆脱行政化制度逻辑的束缚；也只有当初审法院可能在最大程度上获取并查清事实时，上诉法院才可能腾出手来专注于法律问题的解决。
【作者简介】
于明，北京大学法学院博士研究生。
【注释】参见傅郁林：《审级制度的建构原理—从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期；苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第149-176页；苏力：《司法解释、公共政策与最高法院》，载《法学》2003年第8期。
现代意义的“上诉审”仅限于上级法院基于当事人请求对下级法院未生效裁判的重新审查。但本文讨论的“司法复审”的含义更为宽泛，不仅包括基于当事人请求的复审，也包括案件的自行上报复审；复审的对象，既可能是未生效的判决，也可能是已经审结的案件，甚至可能是已经多次重复审理的案件。
关于古代司法复审的一般性介绍，参见张晋藩主编：《中国司法制度史》，人民法院出版社2004年版。
其中州县为第一审级，“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控”；府为第二审级，凡在州县“或有冤抑，审断不公”，即应向上一级“府”具控。第三审级的“司”，即各省按察使司，实践中充当“府”的上级复审机关。“院”即总督和巡抚，是地方的最高审级。此外，中央还设有刑部、都察院和大理寺，构成了清代司法的第五审级。参见注，第389-404页。
参见那思陆：《清代州县衙门审判制度》，范忠信、尤陈俊勘校，中国政法大学出版社2006年版，第169-176页。
参见赵晓华：《略论晚清的京控制度》，载《清史研究）） 1998年第3期。
所谓“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上诉称诉者，（即实，亦）笞五十”。又所谓“遂行来京控告者，交刑部讯明，先治以越诉之罪”。《大清律例·诉讼·越诉》。
参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方主编：《美国学者论中国法律传统》（增订版），清华大学出版社2004年版，第516页。
如清代沈之奇强调，“击鼓申诉，必有大不得已之情而官司不能为之断理者，故不实乃坐罪，而得实则免罪”。沈之奇：《大清律辑注》（下册），怀效锋、李俊点校，法律出版社2001年版，第798页。
同注，第532页。
审转的介绍，参见郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第90-101页；同注，第142-159页。
参见瞿同祖：《清代地方政府》，范忠信、晏锋译，法律出版社2003年版，第211-214页。
例如晚清的“杨乃武与小白菜案”，参见陆永棣：《1877帝国司法的回光返照》，法律出版社2006年版。
Roscoe Pound, Appellate Procedure in Civil Cases, in Dickson Philips, “The Appellate Review Function: Scope of Review”，Law and Con-temporary Problems, Vol.47, No.2, 1984；并可参见齐树洁：《民事上诉制度研究》，法律出版社2006年版，第22-23页。
司法程序的基本目标是成本的最小化。但司法的成本不仅包括维持运转的“直接成本”，即国家与当事人为此耗费的时间与金钱，同时还包括“错误成本”(error cost)，即由于法官的错判而导致的效率减损。参见Richard Posner, “An Economic Approach toLegal Procedure and Judicial Administration”, The Journal of Legal Studies，Vol.2, No.2, 1973, pp.399-401.
波斯纳指出，多次复审在减少错误成本上的收益在总体上为零，没有理由认为最新的判决会比以前的判决更为正确。参见波斯纳：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1996年版，第729页。
参见Steven Shavell, “The Appeals Process as a Means of Error Correction”, The Journal of Legal Studies，Vol.24, No.2, 1995.
依据信息经济学，如果某些信息能被一部分人以相对低的信息成本观察到，那么由这部分人来提供信息无疑是更优的选择。参见阿尔钦、德姆塞茨：《生产、信息成本和经济组织》，载威廉姆森、马斯滕编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰、蔡铭等译，人民出版社2008年版，第34-56页。
同注。
假定推翻错判的概率是70%，那么，如果当事人从推翻判决中可获得的利益是10万的话，他从错误判决和正确判决中可获得的预期收益就分别是7万与3万。而如果假定上诉成本处于一个较为合理的水平，比如5万，那么当事人将呈现出自然的分化：可能获得7万收益的错判当事人将选择上诉，而只能获得3万收益的正确判决的当事人将因为得不偿失而放弃上诉。参见注。
如果上诉成本过于高昂，以至于超过了大多数上诉的预期收益，就可能迫使错判当事人也放弃上诉；反之，如果上诉成本极低，则可能激励正确判决的当事人依然选择上诉。
同注。对起诉的类似分析，参见萨维尔：《法律的经济分析》，柯华庆译，中国政法大学出版社2009年版，第120页。
参见注，第729页；W. Landes and R. Posner, “Legal Precedent”, Journal of Law and Economics，Vol.19, No.2, 1976.
在中央审级，出现了相对专业化的刑部与大理寺；在地方省一级机关，存在总理一省刑名的“按察使司”，参见吴吉远：《清代地方政府的司法职能》，中国社会科学出版社1998年版。
关于清代州县官的职责，参见注。
同注，第13页。
同注，第29-30页。
夏皮罗的研究也表明，在西方的历史上，推动上诉制度建立的主要动因，也都来源于中央统治者对于地方的等级化控制的需求，而并非仅仅是对于正义的追求。参见 Martin Shapiro, “Appeal”, Law &c Society Review, Vol.14, No.3, 1980.
《大清仁宗睿皇帝实录·嘉庆五年六月下》（检索自“清代档案文献数据库”）。通过对于“清代档案文献数据库”的检索，我们发现清代皇帝的上谕在涉及“上控”与“京控”案件时，往往都包含了“勤求民隐”（38处）或“下情上达”（27处）一类的语词。
正如有学者指出的，由于正常行政报告的摘要倾向，势必造成那些关于下属官员不当行为的信息的隐瞒。相反，上诉的案件往往更多地隐含了官员可能的不法行为。夏皮罗：《法院—比较法上与政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2004年版，第70-71页。
关于上诉在中国古代社会的信息功能的初步分析，参见苏力：《上诉法院与级别管辖—中国人民大学法学院民商法前沿系列讲座现场实录第212期》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.en/article/default. asp? id = 22706, 2010年12月28日访问。
“效率”只是相对于决策者而言，只要能够实现决策者的利益最大化，就应当被视为有效率的。参见米尔格罗姆、罗伯茨：《经济学、组织与管理》，费方域等译，经济科学出版社2004年版，第22-23页。
以晚清的“杨乃武案”为例，仅杨乃武的姐姐叶杨氏从余杭到京城的“京控”就花了两个多月的时间。参见汪半山：《杨乃武与小白菜案真相》，群众出版社1986年版。
帝制中国的政治治理，之所以重视刑事法和官僚法，而轻视民事法，很大程度上来自于权力配置与人口地域的不对称困境，以及相应的“抓大放小”的对策，这些都使得帝国政府具有强烈的“秩序情结”。参见徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第52-53页。
《光绪朝东华录》，第670页，转引自注。
相关讨论，参见胡震：《清代京控中当事人的诉讼策略和官方的结案技术》，载《法学》2008年第1期。
“上控”成本远远高于现代的上诉成本。仅经济成本而言，就包括旅途车马、食宿费用，以及滞留京城、呈词诉冤期间的开销，甚至于四处奔走、疏通关系的花费。参见徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》，法律出版社2006年版，第91页。
王策来：《杨乃武与小白菜案真情披露》，中国检察出版社2002年版。
依据法律的不完备理论，法律总是无法预测未来的变化，从而导致了剩余立法权与剩余执法权的产生，并要求国家通过执法方式的变化进行“选择性执法”。参见高晋康等：《法律运行过程的经济分析》，法律出版社2008年版，第32-47页。
同注，第532页。
同注，第798页。
参见崔岷：《山东京控繁兴与嘉庆帝的应对策略》，载《史学月刊》2008年第1期。
交易成本经济学认为，当组织的交易成本过高时，人们就会离开组织，通过市场来达到目的，反之，当市场交易成本过高时，人们就会把交易活动内在化，变成组织内部的问题。参见科斯：《企业的性质》，载威廉姆森编：《交易成本经济学经典名篇选读》，李自杰等译，人民出版社2008年版，第3-29页；Oliver Williamson, Markets and Hierarchies, Free Press, 1975.
对于组织替代市场的讨论，参见周雪光：《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社2003年版，第25-46页。
其中，典型的事例有如清代嘉庆时期山东地区的“京控”繁兴，参见注。
参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，三联书店1997年版，第1-34页。
科层制内部的效率优势，参见韦伯：《支配社会学》，广西师范大学出版社2004年版。
在清代司法中，地方衙门仍以轻微刑案与民事诉讼为主。如汪辉祖曾说：“地方命盗重案非所常有，惟词讼源源相继，实民事中最繁最急者，仍幕中第一尽心之要务也”。汪辉祖：《入幕须知》，转引自曹培：《清代州县民事诉讼初探》，载《中国法学》1984年第2期。又比如，依据《顺天府档案》中宝坻县卷宗的统计，嘉庆15年至25年间共案件279件，其中多数是斗殴等轻微刑事案件（115件）与田土、婚姻等民事案件（76件），而全部涉及命盗的“审转”(35件）在全部案件中只有12%。参见注0，第90-101页。
参见注，第31页。
制度环境（institutional environment）是社会学制度学派的核心概念，指的是一个组织所处的法律制度、文化期待、社会规范、观念制度等人们“广为接受”（taken-for-granted）的社会事实。参见注，第64-111页。
“基础权力”是社会史学家迈克尔·曼提出的概念，指国家在统治疆域内执行决定的能力，即通过税收、警察等基础设施(infrastructure）实现的权力“渗透能力”。参见Michael Mann, The Sources of Social Power, Vol. 11: the Rise of Classes and Nation-States, 1760-1914, Cambridge University Press, 1993, p.59.
实际上，帝制中国之外的许多文明国家的上诉实践，都包含了对于底层权威认同与“合法性”的考量，同注。
参见费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社2006年版，第79-109页。
许多学者指出，帝制中国的政治权威很大程度上来自对于民间冤抑的“伸展”。寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，法律出版社1998年版，第228-229页。
同注。
对于诬告，官府大多将其视作诉讼策略，即使发现也“未必按以反坐之律”。夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，同注，第405页。
克罗齐埃（Michel Crozier）通过对法国科层组织的深入研究，充分说明了科层制的“反功能”。参见克罗齐埃：《科层现象》，刘汉全译，上海人民出版社2002年版。
韦伯认为，科层制的特点就是明确的目标组织设计；但米歇尔却指出，随着科层组织的规模扩大，组织的正式目标可能被少数组织成员的隐秘目标所替代。Robert Michels, Political Parties, Free Press, 1968;同注，第11-13页。
关干“努力-产出”原则，及其对于信息掩盖的影响，参见注，第235页
苏力：《窦娥的悲剧—传统司法中的证据问题》，载《中国社会科学》2005年第2期。
《清实录山东史料选》，转引自注。
科层组织中的激励强度不当，往往造成基层政府一损俱损的利益共同体，从而诱发“共谋”行为以规避风险。参见周雪光：《基层政府间的共谋现象—一个政府行为的制度逻辑》，载《社会学研究》2008年第6期。
比如，嘉庆帝任用和舜武为巡抚，使得山东的审转与京控大为改观；但随着和的逝世，司法治理再度陷入困局。参见注。
司法制度逻辑与行政制度逻辑的分别及其原因，参见贺卫方：《司法改革中的上下级法院关系》，载《法学》1998年第9期；苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版；并参见注。
由于中世纪以来西欧王权的弱小，国家的建构与相应的政治治理更多地是由司法而非行政完成的，而其中上诉制度的确立与发展扮演了至关重要的角色。参见A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure: with Special Reference to France, Little,Brown, and Company, 1913, pp.51-52.
这一过程被福柯描述为司法国家（state of justice）向行政国家（administrative state）的历史转型，参见Michel Foucault, Secu-rity, Territory, Population, translated by Graham Burchell, Palgrave Macmillam, 2007.
上诉法院的分工及其历史转型，参见注。
比如，以德国为代表的欧陆司法改革正逐步将二审程序的重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻上诉法院的压力。参见章武生、杨严炎：《德国民事上诉制度改革之评析》，载《比较法研究》2003年第1期；PeterGottwald, “Civil Procedure Reform in Germany”, The American Journal of Comparative Lau，Vol.45, 1997, pp.761-765.
近代中国难以建立起现代法院体系，而不得不求助于传统的“行政兼理司法”和“覆判”制度，同样源自于国家能力的有限。参见沈国琴：《中国传统司法的现代转型》，中国政法大学出版社2007年版。
苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第53页。
实际上，中国的《法院组织法》在1954年制定之初，立法的本义也并非是上诉审对于一审的重复，而更多地强调它对于一审判决是否合法与有无根据的审查，因此是一种偏重法律审的上诉。只是由于相关配套制度的缺失，实践中，这一制度初衷最终被抛弃，转而实行重复一审的全面审理。参见陈刚：《我国民事上诉法院审级职能再认识》，载《中国法学》2009年第1期。
同注。
