二、由近代的裁判契约理论到现代国家司法权威理论

　　时至近代，资产阶级在欧洲大陆取得政权之后，它所倡导的自由平等的政治哲学和自由竞争的经济观念对民事诉讼法产生了深刻而广泛的影响。受这些观念的影响，当事人意思自治、契约自由等实体法上的观念，也逐步向民事诉讼法领域渗透，从而使人们对程序法的认识逐步深化。

　　在判决的效力方面，人们更加认识到：倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义[3]。具体到近现代既判力理论和立法的发展上，德国民事诉讼法学界则扮演了承上启下的角色。德国虽然继受了罗马法的一事不再理理论，但是法学家们仍注意到一事不再理原则有过于原则和抽象之嫌，而在实际运用中往往陷于困感。因此，为改变这种不合理的状况，萨维尼等法学家主张以实体法上的请求权作为判断既判力的标准，将请求权作为诉讼对象，判决只对实体上的请求产生既判力。立法上典型的代表是1877年的《德国民事诉讼法》，这部着名的程序法对既判力作了如下规定：“判决只限于以诉或反诉提起的请求作出的裁判部分有确定力。”（注：按照萨维尼的见解，如果判决对其前提问题也产生既判力，就可以认为判决案件就成了一次性解决，可以认为对判决给予确认这种效果也是一种正确方法。）（现行法第322条第1款）其中，“请求”是指实体法上的给付请求（私法诉权说）。后来，随着学说的不断向前发展和完善，德国进而又采用了对不属于实体法的构成要件范围的利益主张也产生判决的既判力的观点。可见，在罗马法系民事诉讼体系下，无视实体法的要素就不能建立其诉讼理论，即便对于“诉讼上的请求”也还是立足于实体理论的再构成，因而既判力的范围也以实体法为基准。

　　（一）既判力本质之实体法说

　　实体法说的观点最初是由德国学者保罗(Pohle)等人提出。其要义为：从判决对实体权利关系的作用来对既判力加以说明。这种观点把确定判决等同于当事人之间的和解契约，而将其归于实体法上的法律要件（注：这种学说的核心在于将生效判决视为实体法上的法律要件事实之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体法律关系一旦被变更，则后诉法院必须以此作为判断标准。具体地说，正当的判决可以为原来的实体法律关系增加基础，而不当判决也会使实体权利关系变更（参见刘荣军：《程序保障的理论视角》）。）[4]。该学说包含两个规则：(1)判决具有创设权利义务的功能，判决与实体法上的权利义务关系相一致。因此，确定判决对当事人和法院就具有了拘束力；(2)除依判决内容所认定之状态存在之外，别无其他真实状态可言，所以，当事人及法院仅能依照判决内容而受拘束，另外没有其他可以主张的余地。法国也有实体法说的变种学说，这就是（实体权利）失权说。法国近代民法学家R·波蒂埃从法律推定和失权效(las fins de non recevoir)两个角度来阐释判决的既判力的性质（注：法国着名的民法学家R·波蒂埃认为：所谓不可推翻的法律推定是指具有排斥所有相反证明的法律上的推定。这种推定就产生了既判力和决讼宣誓(serment decisoire)。按照R·波蒂埃的观点，既判力为不可推翻的法律推定，即通过判决的既判力推定出判决内容的真实和衡平，所有相反的证明都不能将该判决推翻。）。以债务诉讼为例，在债权人提起的诉讼中，债务人取得胜诉判决时，对债权人就产生了失权效，债权人不得再向该债务人行使请求权。在这里，失权效也称为“既判事项的抗辩”。显然，法国民法典采纳的这一观点把既判力与既判事项的抗辩两概念混淆起来了。在罗马法中既判事项的抗辩是指当事人对已经系属的案件再行起诉时，对方当事人以案件既判来加以对抗，使当事人的诉讼行为无效。既判事项的抗辩仅仅是罗马法中一事不再理原则的效力表现[2](P134)。