其次,受制度惯性和规范缺失的影响,司法过程的开放性仍然非常有限。现实中,粗暴地拒绝和干扰传媒的正常采访活动是经常的事情,甚至动辄以起诉对抗传媒监督。就现实中表现的种种迹象来看,问题的实质决非司法独立与传媒自由的矛盾,而是在缺少社会监督的环境中所形成的司法专横对司法开放所产生的无形约束的不适应和不满。
基于这样一种实际情况,强化和规范传媒监督的制度安排必须在两个方向上进行:一是在传媒方面,应着力于在拓展传媒行为空间的同时规范传媒的行为。有学者评论说,相对于我国司法机关在现实中存在的一方面无限制地扩张权力,而另一方面又远远没有真正地履行自己应当行使的职权的情况,我们的新闻界又何尝不是如此呢?[9]因此,可以说传媒自由度的扩大在相当程度上取决于它自身行为的规范性。二是在司法方面,应着力于形成针对传媒的司法独立界限,并在此基础上全面向传媒开放。在接受传媒监督的同时也借助传媒的舆论资源,建立大众对司法的信心,最终树立起司法的权威。相对于传媒的司法独立界限,在原则上可以作如下表述:对法院立案之前和裁判之后的与司法相关的各种事实如行为、事件、文件等,均可既发挥传媒的公开化功能,也可发挥传媒的舆论评价功能;而对审判过程中的各种事实则只能作公开化的处理,不可有明显的价值判断。需要指出的是对法院立案之前的各种违法犯罪行为的公开揭露和舆论评价均与司法独立无关,它反映的主要是当事人与传媒的关系,其次才是传媒与司法机关的关系。这种关系主要是由我国民法所调整的。因此其中包含的对司法机关失于职守的指责,无论是潜在的还是明确的都不应再有超越民法规范的限制。这一点很重要,因为现实中传媒对司法的监督作用主要表现在这一领域。[10]在裁判作出之后,对作为历史事实的司法过程和相关的法律文件,不仅传媒,任何主体都有权作出舆论上的评价。有人认为这种评价有碍于司法的尊严和权威,这确是值得注意的一个问题。一方面,司法的尊严和权威在根本上是建构在合法与公正基础上的,而任何意义上的合法与公正在现代社会最终都必须接受社会的评价与检验;但另一方面司法的尊严和权威又与司法裁判的法律效力相关,否定性的评价有可能影响司法裁判的执行。因而现实的选择只能是:在传媒的相关报道和评价中,即使否定性的评价也不应支持藐视司法裁判法律效力的行为,更不能成为不执行司法裁判的理由。重要的界限问题在于传媒在司法过程中的作用,这种作用原则上应被限制在它的公开化功能方面,以避免它的舆论评价功能对司法权的正当行使造成不利影响。但是,事实判断与价值判断在现实性上是很难区分的,因此,遵循学者们的下述建议是必要的:“第一,在诉讼过程中,新闻媒体应持中立立场,对通过行使知情权而获得的诉讼文书(如起诉书,一审判决书、裁定书等)只作如实报道,而不发表任何评论或意见。第二,在审判过程中,新闻媒体以案件的审理情况只作转播或客观介绍,而不能发表任何带有倾向性的意见,更不能对案件的处理定调子、下结论,误导公众从而对司法人员产生压力。”[11]