（二）代表人诉讼的立法重构
1.代表人诉讼的分类
代表人诉讼立法目的的不确定性反映在立法上就是“人数是否确定论”标准的失误。一方面立法者希望使人数众多的共同诉讼予以方便审理；另一方面又希望吸收集团诉讼的有益经验，避免相关理论和技术上的难题，扩大诉讼解决纠纷功能。于是把两种运行机理、诉讼功能、立法目的不同的两种制度揉合在一起，并采用“人数是否确定”标准来进行界分，形成了我国群体性诉讼制度的“四不象”。
我国代表人诉讼最初从实践中产生是为了解决当事人人数众多、审理困难的情况。所以说，纵向考察代表人诉讼，就会发现我国代表人诉讼的产生是由共同诉讼发展而来的。实际上，我国代表人诉讼与共同诉讼的实质要件是相同的。前者抽掉了后者“共同”进行诉讼的一般含义和表象，但又以共同的利害关系为内在联系，使之转化为一种新的诉讼形式。[10]代表人诉讼在某种程度上是共同诉讼的延伸与发展，但若仅限于此，代表人诉讼只是程序审理的技术性的权宜之计，不能称为一种独立的诉讼形式。如横向考察，我们会发现一种全新的群体性诉讼制度——集团诉讼。该诉讼形式与共同诉讼发展而来的群体性诉讼形式产生机理有着很大不同，其已突破共同诉讼的极限，向我们展示了另一种不仅解决纠纷，还有更好地预防和保护功能的制度。仔细对比我们会发现两种不同的诉讼模式：第一种：共同诉讼→代表人→代表人诉讼，这是以共同诉讼为基础的代表人诉讼形成的过程。第二种：代表人→集团→集团诉讼，这是集团诉讼形成的过程。代表人诉讼由此可以分为两种：一种是由共同诉讼发展起来的代表人诉讼；一种是由代表人集团发展起来的代表人诉讼。根据诉讼功能、诉讼运行机理、诉讼目的的不同，可把代表人诉讼分为代表人共同诉讼和代表人集团诉讼。
2.代表人共同诉讼的立法构想
代表人共同诉讼解决的是共同诉讼人数众多的情况。作为共同诉讼制度的延伸，它可以分为代表人必要共同诉讼与代表人普通共同诉讼。
因必要共同诉讼发展而来的代表人诉讼有共同的诉讼标的，相对而言人数不会过于众多。对其有以下立法构想：第一，代表人必要共同诉讼的适用条件：当事人一方或双方人数众多，不可能全部实际参加诉讼。在立法上可以对人数众多作合理的确定。第二，代表人产生及权限。因为必要共同诉讼有共同的利益关系，一般都能较顺利地推选出代表人。如果推选不出，由人民法院与当事人协商，协商不成，由人民法院指定。代表人的权限基于必要共同诉讼的共同利益关系，建议借鉴日本选定当事人制度的做法，赋予代表人诉讼实施权及实体权利处分权，被代表的当事人退出诉讼，保留更换代表人之权利，同时加强法院对诉讼代表人的制约与监督。
因普通共同诉讼发展而来的代表人诉讼相对来说，审理程序和技术规则要复杂些。有如下立法构想：第一，代表人的产生，立法上确定“人数众多”的标准应与代表人必要共同诉讼相一致。代表人普通共同诉讼可以形成较为庞大的诉讼集团。如果法院已确立相对合理的合并审理范围，而又有一部分当事人未起诉，可以用通知的方式告知诉讼的进行，征询其是否起诉的意见，由其决定。代表人首先由众多一方当事人推选，推选时应考虑不同的灵活办法，如分组，按照一方人数众多当事人可能在诉讼请求上、案件事实上出现的不同情况，分为几个小组来推选代表人等等。第二，代表人权限。普通共同诉讼的代表人只能享有诉讼实施权，不享有实体权利的处分权。实体权利的处分须经被代表人同意，部分当事人不同意，可以在此分歧上分组，选出新的代表人。法院也应该加强对代表人的监督和对整个诉讼的控制、协调。第三，诉讼请求与判决的关系。如果有一个统一的诉讼请求，法院在审理判决只要做一个统一的判决即可。如果诉讼中有数个不同的诉讼请求，审理和判决的难度就会加大。应首先对诉讼可能涉及的同一事实问题或同一法律问题进行审理，先形成一个统一的事实认定和法律适用，再根据不同的诉讼请求分别做出具体判决。
