共同诉讼作为大量受害者的救济手段，毕竟有它的极限。尤其在“小额多数”的情况下，绝大部分受害者都不会起诉，共同诉讼的效用就会被削弱。因此，以所有受害者起诉为前提的共同诉讼方式存在自身的极限。[11]在大多数“小额多数”的场合下，起诉行为成了普通人的英雄行为，其付出的成本代价与收益相比显然是得不偿失。因此，要求所有人自愿起诉的这一前提本身就明显缺乏合理性。而突破共同诉讼极限的救济方式就是代表人集团诉讼。

　　3.代表人集团诉讼的立法构想

　　美国集团诉讼在美国学理界尚存有争议，如美国学理所感叹到的：“引起的问题比解决的问题更多”。[12]但美国集团诉讼以其特有的功能与魅力影响着很多国家诉讼法学学者对本国相关制度的设计和建构，日本许多法学家和法学团体对此进行了几十年的研究，企图移植。近些年英国法院在代表人诉讼制度上的保守态度也有了很大转变。[13]无论对美国的集团诉讼的评价怎样，它在解决“小额多数”纠纷的独特作用是不能否认的。因为在“小额多数”的情况下，大多数权利者因为经济和其他的考虑而放、弃起诉的权利。可民事权利的实现不仅使权利者要得到经济和心理上的满足，而且还有更深刻的含义，即一方面要给予加害者应有的惩罚；另一方面可阻止将来再出现同样的违法行为，从而起到了与被害者获得满足同等重要的社会作用。正如日本法学者谷口安平所说：“这一制度与其说为了救济已受侵害的权利并挽回损失，还不如说是基于让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯的动机。”[14]这也是美国集团诉讼选择默示授权方式的主要原因。集团诉讼使被害救济制度实现经济上的合理性，促使被害者起诉，使“小额多数”诉讼由经济的自灭行为变为经济的合理行为，由殉教者的英雄行为变为经济人的活动。哪怕只是仅有的几个被害者起诉，也能达到一次救济大量被害者的目的。所以说，美国的集团诉讼仍然广泛地得到支持，其原因正是在于它具有其他方法难以代替的、独到的公共利益功能。在对我国民事诉讼实际考察及对美国集团诉讼研究后，提出以下我国代表人集团诉讼之构想：

　　第一，代表人的自动任命，各被害者无须商定，起诉者即可以集团的名义起诉成为代表人。

　　第二，代表人的资格的充分性，代表人的请求和答辩在集团的请求权答辩中是典型的，具有代表性，并且代表人将公正并充分地维护集团的利益。

　　第三，集团范围确定，人数众多，并具有共同的法律问题和事实问题。

　　第四，比较其他诉讼方法，集团诉讼具有优越性。如果不采取集团诉讼，例如个别诉讼、共同诉讼，有可能做出不相一致的矛盾判决，或者对未参加诉讼当事人成员的利益造成损害。集团诉讼方式相对其他解决纠纷方式而言，更有利于纠纷的最公正和最有效的解决。

　　第五，争议的诉讼范围和性质适宜。如“小额多数”的案件，代表人起诉更能维护公共利益的案件。建议先在消费者诉讼领域内引入集团诉讼，一方面可以防止滥诉；另一方面因为消费者诉讼案件更适合集团诉讼方式来解决，受害者人数众多，且受损利益具有扩散性，而大多数消费者基于经济利益的考虑并没有利用诉讼保护自己。同时在该领域适用的集团诉讼应排除人身损害的情况，因为人身损害各个消费者可能不同，举证情况及诉讼请求各异，代表人很难进行举证答辩，审理上难以逾越上述障碍，不利于集团诉讼的适用。