2.立法粗疏，缺乏可操作性
我国1991年颁布的民事诉讼法典，确立了我国的代表人诉讼制度。即《民事诉讼法》第54条和第55条，仅有两个条文，最高人民法院的《意见》中关于代表人诉讼的条文也只有6条，即从第59条至第64条。法律规定与司法解释均很单薄粗疏，主要体现在以下几个方面：
(1)诉讼代表人的产生。诉讼代表人的产生是否应基于全体当事人同意？由不同性质的共同诉讼产生代表人的规则是否相同？当事人经推选或协商无法产生诉讼代表人时应如何处理？法院在诉讼代表人的产生过程中起什么样的作用？这些问题都有待立法精细化，提供可操作的法律依据。
(2)诉讼代表人与其他当事人的关系。诉讼代表人产生后，根据现行法律规定，代表的当事人仍是案件的当事人，可以不退出诉讼，并对诉讼代表人进行监督等等。如在实践中，有的被代表的当事人如果不退出诉讼，他们与诉讼代表人的诉讼行为的效力关系应是什么样的状态？监督诉讼代表人以什么样的方式进行？旁听或事后监督？诉讼代表人与被代表当事人的关系相当混乱。在具体操作上因法院而异，实践中不统一。
(3)法院在代表人诉讼中的作用。法院对起诉审查的标准应是形式上的还是实质上的？对诉讼代表人的产生、诉讼行为、实体权利的处分的监督、干预应如何进行？以及关于判决方式的选择、判决的执行以及执行财产分配等问题，立法上仍存在空白。法院在诉讼过程中的行为性质不确定，一方面会对诉讼过分干预，滥用职权；另一方面又可能对诉讼放之任之，无所作为。
由于代表人诉讼在立法时可利用的诉讼实践经验不多，随着适用该诉讼解决大规模纠纷的案件增多，在理论与实践互动的基础上，代表人诉讼制度立法细化会有相当丰富的法律理论和实践资源。
（二）代表人诉讼司法实践的分析与思考
按照实践逻辑，任何立法上的后果，无论是消极还是积极的，通常都是由司法直接承受的。[4]立法的缺陷必然会在司法运行过程中体现出来。当然除了立法的问题，司法实践运行主体的相关影响也是不可忽视的。如上文所述，普通共同诉讼是可分之诉，不能以起诉时人数是否确定进行判断分类，考虑立法的影响，从概率上说，法院有可能按照“人数确定”的代表人诉讼来进行审理，也有可能按照“人数不确定”的代表人诉讼来进行审理。但法院大多数选择以“人数确定”之代表人诉讼来进行审理。实践中出现这种“一边倒”的倾向使人反思。
1.以法院为视角的分析
法院作为制度经济学意义上的“经济人”，并不是绝对中立无私的。在司法活动的结构以及具体诉讼程序中，既有自己的政治功利，亦有自己的经济功利，还有其社会声誉等方面的独立性功利。法院的功利与当事人或者社会其他功利目标有重合一致的一面，也有矛盾冲突的一面。在解决群体性纠纷中，如果众多纠纷在一个诉讼空间内得以解决，不仅节省诉讼资源，更会避免相互矛盾的判决，尽快尽可能地保护当事人的合法权益，在整体上对当事人和社会利益都是有利的。而具体对法院而言，第一，如果在诉讼空间中无限扩大容纳诉讼主体的数量，将会产生大量复杂的技术性规则和难题，使案件的审理变得困难；第二，就整体而言，代表人诉讼是经济的，但是具体到每一个法院，诉讼案件的合并审理（尤其是公告程序的适用使合并范围扩大化）会使程序更复杂，法院付出的经济成本更高，如果适用“人数确定的代表人诉讼”将比适用“人数不确定的代表人诉讼”更经济、方便（因为“人数不确定的代表人诉讼”程序更繁琐）。第三，适用“人数不确定的代表人诉讼”将可能使隐藏的、来起诉的人更多地参与诉讼，形成有相当规模的群体纠纷，有些地方法院基于安定团结的地方形象的考虑，而认为大规模的群体性诉讼易引起社会不稳定，甚至动荡（这和我国法院承担的政治功能有关）。因此分析上述三个方面的原因，加之立法缺陷造成的事实上的无法可依，法院有相当随意的选择性，导致实践中对“人数不确定的代表人诉讼”的冷落。有学者也意识到上述弊端，认为是适用公告程序的选择性造成适用公告程序的情况较少，应使公告程序的适用标准确定化，促使法院适用该程序。[5]该观点只看到程序运行中的表现，没有认识到问题的关键是“人数是否确定论”的立法缺陷所致。该问题从更深层次来讲有两方面的原因：一是我国民事纠纷可诉性的缺乏。要么表现为当事人提起诉讼不被受理；要么表现为当事人因为诉讼制度设计的不合理不愿起诉。二是司法解决纠纷的实际能力无法满足社会需求。两方面共同表现为诉讼机制功能的低下。
