综上可见,对我国证监会的准司法权制度进行完善不是通过零星的修补能够做到的,因为这既需要对证监会的法律地位予以重新界定,增强其独立性,又需要对准司法权行使程序按照司法权的行使程序进行设计,更需要考虑权力的规范和约束问题。但是,即使如此,现行证券法赋予的证监会的准司法权也不能替代证监会的司法救济请求权,正如本文前面所论述的,无论是制止、预防证券违法行为的发生,还是保护投资者的利益,证券执法都在很大范围内需要司法权的配合和协助,而准司法权——即使在查封、冻结的基础上再予以扩张——行使的范围也是有限的,因为证券执法主体毕竟是一个执行机构,而不可能成为真正的司法权主体。因此,我国证监会的司法救济请求权制度仍然有必要建立。
三、证监会司法救济请求权之立法
即使在遵循判例法传统的英美法系国家和地区,其证券执法主体的司法救济请求权也是通过制定法加以规定的。因此,我国证监会司法救济请求权的确立和行使也离不开相应的立法。从实体上看,司法救济请求权立法主要在于确立并明确证监会司法救济请求权的行使范围,即证监会可以获得怎样的司法救济;从程序上看,司法救济请求权立法主要在于如何从诉讼程序上保障权利的行使,在我国当前的诉讼制度下,基本上可直接适用民事诉讼程序,立法仅需对一些特殊的程序予以规定。
(一)司法救济请求权的范围
司法救济请求权的范围就是证监会通过提请法院对证券违法行为予以裁判后可以获得的救济方式。司法救济请求权的范围要依据证券执法的需要确立,由于制止、预防证券违法行为或补救证券违法的后果是证券执法的直接目的,因而特定强制措施和损失赔偿便应成为司法救济的主要方式。
1.申请强制令
特定强制措施可以表现为不同的形式,但均以法院的强制令为载体。我国证监会应当可以针对任何违反《证券法》的行为,请求法院通过裁判颁布制止、禁止、要求某人从事某一行为或宣布某事为某一状态的强制令,且不论同违法行为有关的人是违法者本人,还是合谋、协助、教唆、诱使、以其他方式辅助违法者,或与之相关者。这些强制令包括以下基本的几类:(1)制止或禁止违法行为发生或持续发生的命令。如制止或禁止某些交易发生、禁止某人任职的命令。(2)制止或禁止某人取得或处置命令上指明的任何财产、证据材料,或以其他方式进行该等财产的交易的命令。我国现行《证券法》第154条规定的申请司法“禁止”命令便属于这一类强制令的范围,即,证监会可以申请司法机关禁止特定证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员转移、转让或者以其他方式处分财产,或者在财产上设定其他权利。同时,《证券法》第180条规定的属于证监会享有的准司法权(查封、冻结权)——但正如前文所分析的证监会不应当享有这一准司法权——也属于这一类命令的范围。(3)恢复型命令。如宣布某一证券或同证券有关的合同在命令指明的范围内无效的命令;要求某人采取法院指示的步骤,包括使交易各方回复他们订立交易之前的状况的命令(如返还财产便属此类)。(4)其他命令。在香港和美国,其证券执法主体还可以向法院申请一些其他的命令,如香港地区《证券及期货条例》第213条规定了法院委任某人管理另一人的财产的命令;指示某人作出或避免作出命令所指明的作为,从而确保法院作出的其它命令获遵从的命令;等等。
2.判令民事罚款
为了弥补投资者的损失,证监会需要申请法院判令被告对此作出补偿。作为执法主体的证监会同违法者之间虽非平等主体之间的关系,但证监会申请法院裁判的目的是为了实现民事赔偿,因而这种救济措施同样可以称之为“民事罚款”。
从本质上看,证监会提起的民事罚款诉讼等同于公益诉讼。但是,我国迄今尚无民事公益诉讼法律制度,而根据现行《民事诉讼法》第108条(注:《民事诉讼法》第108条:起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。)关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件规定,证监会无权提起民事罚款诉讼。实际上,美国《联邦民事诉讼规则》第17条也要求“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起”,但该条同时规定,“合众国法律有规定者,为他人行使权利或为他人利益,可以合众国的名义提起诉讼”(注:《联邦民事诉讼规则》第17条(a):“所有诉讼应以实质的利益当事人之名义提起。遗嘱执行人、遗产管理人、监护人、受托人、明示信托的受托人、为他人利益订立契约或以自己名义为他人利益订立契约的当事人,或者依制定法授权的当事人,可为未参加诉讼的他人的利益以自己的名义提起诉讼。合众国法律有规定者,为他人行使权利或为他人利益,可以合众国的名义提起诉讼。在实质的利益当事人要求追认诉讼的开始阶段,或者提出合并或变更的异议之后,任何诉讼在容许的合理期间内,不得以未由实质的利益当事人的名义进行诉讼为理由,驳回该诉讼。此项追认、合并或变更,与由实质的利益当事人提起的诉讼具有同等效力。”See Ernst J.Cohn,International Encyclo-pedia of Comparative Law,Volume XVI:Parties,Chapter 5,p.20.)。正是有这一但书规定,美国SEC可以依据《美国证券交易法》第21章d节第3条关于“民事诉讼中的罚款”和第21章d节第5条关于“衡平救济”等之规定,向法院提起民事罚款诉讼。因此,要解决我国证监会的民事罚款司法救济请求权问题,首先应当有与《民事诉讼法》同位阶的立法对证监会作出明确授权。