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国际私法中规则和标准之争的经济学分析

  

  (一) 立法——制定成本


  

  在制定冲突规范时, 什么时候使用规则, 什么时候使用标准, 是个争议比较大的问题, 似乎国际私法学界对这个问题也没有认识清楚。Kap low 认为这与法律应该在个体行为之前被赋予内容(规则), 还是应该等到个体行为之后被赋予内容(标准) 的程度有关。[11](P510)制定一个规则的成本要比制定一个标准的成本高出许多, 但是规则却能节省法官审理案件的成本和当事人服从冲突规范的成本。如果当事人在事先并不知道什么样的法律将调整他们之间的法律行为, 他们就要在决定上花费昂贵的成本, 法官也要在审理这类纠纷时投入更多的精力。这样看来我们应该在下面的情况中更多的使用确定的规则: 如果一个冲突规范要经常地得到适用并且法院也经常地就这项规则形成判决。所以, 在立法阶段影响规则还是标准的采纳的核心因素在很大程度上与法律管理行为的频率、程度有关。如果具体的行为模型是频繁发生且内容相对固定, 设计规则的额外成本(这个成本是可以一次性支付的) 看起来就会被给法官和当事人节省的成本所超过。在传统的领域中适用一些规则也会达到节省成本的目的, 例如婚姻的形式适用婚姻缔结地的法律。但是, 在经济和社会条件变化的非常频繁的领域规定一个适合的标准就要比规则更加地有效率, 比方说合同领域, 目前流行的观点是适用当事人意思自治和最密切联系原则, 因为这个领域是国际私法的所有分支领域中最活跃的一个领域, 对经济和社会条件的变化非常的敏感, 因此, 标准是非常适合的。此外, 如果具体行为模型需要严格的法律管理, 规则在这种场合下就再合适不过。有些国家(与宗教和法律传统有关) 对离婚控制的很严格, 他们可以选择不同程度的规则来控制, 比方说单边冲突规则、重叠适用的冲突规则来进行严格的限制。如果具体行为模型不需要严格的法律管理, 标准就可以淡化统治阶级在这个领域的渗透, 因此立法就会较多地采取放开政策, 制定标准。例如, 合同的法律适用。但并不是说所有的合同都会采用标准, 在一些特殊的领域一些严格的规则还存在, 例如我国法律规定在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同, 适用中华人民共和国法律。标准还是规则在立法层面需要考虑法律管理对象的性质。


  

  (二) 司法——审判成本


  

  由规则构成的冲突规范会给法官留有较少或者是没有自由裁量的空间, 而由标准构成的冲突规范意味着法官还要进一步精确这些标准。如果立法人员对在合同领域中什么是比较适合作为准据法的法律知之甚少的话, 节省成本的方法就是把这些工作交给法官来做。在冲突规范中使用不精确的标准经常也被认为是立法机关缺乏必要的信息来制定一个精确的规则并且对冲突规范的管理应该由分散的法院系统来进行。法院通过分散的途径对这种由标准构成的冲突规范进行适用, 逐渐地, 通过不同的法院的决定和最高法院的一些司法解释和限制, 这些决定具有了统一性, 这个不精确的标准就会慢慢的转化为比较精确的规则。例如我国《合同法》第126 条和《民法通则》第145条规定, 合同在当事人没有做出选择, 或所做选择无效的情况下, 应适用与合同有最密切联系的国家的法律, 这是一条标准。为了给法院提供一个判断最密切联系的依据, 或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性, 我国主要采用“特征履行说”, 以特征履行方的营业所所在国或特征履行行为地国法律作为准据法。1这与欧盟的规定是一致的。



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