(一)犯罪故意是否必须产生于犯罪行为实施之时
大陆法系刑法理论通说认为,故意是对客观构成要件事实的表象与容认,是对行为人予以责任非难的必备要素。德国学者对故意的基本认识是:”行为人的认识必须是针对存在于过去的构成要件要素和现在的构成要件要素。此外,行为人还必须预见到,构成要件所要求的结果将要发生或可能发生,且他还必须从本质上认识到,其行为以何种方式导致结果的发生……此外,故意还必须存在于行为之时,事前的或事后的故意可不予考虑。“{16}这就是”故意的同时性原则“,即故意必须存在于构成要件行为开始之时,终于其结束之际。围绕这一原则,学者们针对成立结合犯是否须以犯意联络为条件各抒己见。”积极说“固守这一原则,认为:”而故意,是对于该当于犯罪构成要件之事实的完全的认识。因此,对于结合犯而言,既然法律已经把两个单一犯罪结合而规定为一罪,那么从刑法学上的故意概念而言,当然,行为人于行为开始时,就必须对结合犯之全部行为有包括的认识。如果第一犯罪行为结束后,另行起意第二犯罪行为,自然不是结合犯。“{6}而”修正说“着眼于结合犯的立法目的以及”故意的同时性原则“的僵化,指出:”对牵连型的结合犯而言,要求行为人有犯意联络,其事理不言自明,无须多加赘述。就并发型的结合犯而言,结合故意则不必有犯意联络。结合故意既可产生于整个犯罪实施之前,也可产生于基础犯罪实施的过程之中,还可产生于基础犯罪实施的随后。这种理解既能实现惩治严重犯罪的立法目的,也不会混淆结合犯与并合罪的界限。“{17}笔者赞同”修正说“,主要理由如下:其一,”故意的同时性原则“无疑是正确的,应当得到坚持,但是还有例外情况,即事后故意的存在。原来的德国刑法理论认为事前的故意与事后的故意都不是刑法上的故意,而现在的日本刑法理论的通说则将事前的故意等同于韦伯的概括故意,事后的故意视为不作为犯中的故意。{18}这表明事后的故意也是一种犯罪故意,只不过产生时间与普通故意有所不同,绝对恪守”故意的同时性原则“不尽合理。其二,事后的故意已被用来处理刑法理论中的某些问题,同样也能够用来解决结合犯的犯意问题。在不作为犯、结果加重犯和承继的共同正犯的场合,行为人的故意都不是产生于实施犯行之时,却基于没有履行结果回避义务、对加重结果具有预见可能性或将先行者的行为及结果作为自己实现犯罪的手段加以积极利用的意思,而要对整个犯罪行为及结果承担罪责,所以,研究结合犯的故意也可以援用事后故意的法理,适当突破”故意的同时性原则“。其三,是否要有包括的认识和犯意联络,应当根据结合关系的强弱分别考察。在牵连型的结合犯中,由于数个原罪之间是手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的关系,行为之间联系紧密,行为人主观上如果没有牵连意图则难以将这数个行为结合起来,也不可能对其进行一体性的整体评价,所以犯意联络是其成立要素。而在并发型的结合犯中,由于数个原罪之间是同时俱发或相互诱发的关系,行为对象的同一性以及行为顺序的先后性都不会影响这种关系的成立,行为之间的联系较弱,开始实施犯罪行为时的包括认识不可能涵盖所有的行为及结果,所以不必将其作为成立条件。
(二)能否将结合犯的故意视为双重罪过
一方面,结合犯的罪过形式不同于单一犯罪的罪过形式。大陆法系刑法理论一般认为,一个犯罪只有一种罪过形式,要么表现为故意,要么表现为过失;在罪过的内部结构形式上,除了单一罪过外,还有双重罪过。例如,根据《俄罗斯联邦刑法典》第27条之规定,俄罗斯学者认为,它给双重罪过形式下了定义。如果犯罪人的故意行为造成了依法应处以更重刑罚的严重后果,而这种后果又不包括在犯罪人的故意之中,则只有当存在着过失时才对后果追究刑事责任。{19}我国刑法理论也普遍承认双重罪过的概念,认为它是指在同一犯罪过程中,行为人的故意或过失相互转化的心理状态;由于行为人在一个犯罪过程中,具有故意与过失两种不同性质的罪过形式,故称之为混合罪过。{20}有学者在论证双重罪过理论体现了主客观相统一的刑法理论并不违背罪数理论的基础上,指出:”罪的单与复还与刑事立法有关,立法者有时也基于某种原因将具有数个行为、数个罪过、符合数个犯罪构成的情况,在立法上规定为一罪。例如,结合犯本来是行为人出于数个罪过,实施了数个危害行为,具有数个犯罪构成,但立法者考虑到数个危害行为是在一个犯罪过程中发生的,因而将其规定为一罪。这说明,一罪即为一罪过,一个危害行为,符合一个犯罪构成;数罪即为数个罪过,数个危害行为,符合数个犯罪构成的罪数理论并不是绝对的。由此可见,说一个犯罪有双重罪过,并不违背罪数理论。“{21}另外,从罪过的含义上看,罪过是行为人对其危害行为及其结果的心理态度。在单一犯罪中,行为人仅对自己实施的一个危害行为及其结果有罪过,罪过一般产生于行为开始时;而在结合犯中,行为人必须对数个原罪行为及其结果有罪过,而无论罪过是产生于行为开始时还是行为实施过程中。显然,在罪过产生时间、心理内容、恶性程度、评价轻重等方面,单一犯与结合犯都不可相提并论。