（二）结合犯的客观加重根据之二：新罪行为

　　新罪即结合之罪必须是根据刑法的明文规定将数个独立的犯罪构成结合成一个新的犯罪构成，是成立结合犯的关键。从特征上看，新罪应当具有对应性（新罪的犯罪构成是数个原罪的犯罪构成之和，二者之间是系统与要素、整体与部分的关系）、区别性（新罪的犯罪行为和罪名必须不同于原罪）、可分离性（尽管新罪具有区别于各原罪的、独立的犯罪构成，但在观念上可将其逆向分解、还原为数个原罪的犯罪构成，这有利于司法实践中处理结合犯的未遂以及中止、结合犯的共犯等问题）、统一性（立法上预定了结合犯类型后，规定了一个罪状、一个法定刑，即一个罪刑单位，形成了独立的犯罪构成）。关于新罪行为，有以下几点需要特别注意：

　　1，结合之罪是否必须要有不同于原罪的罪名？对此，“肯定说”认为，结合而成的新罪，应当是与数个原罪均有区别的新的独立的犯罪，其不但在结构上与数个原罪有一定的差异，而且在罪名上也与数个原罪不同。比如日本刑法中的强盗强奸罪，其内部结构包括强盗强奸两部分，不同于原罪强盗罪和强奸罪的单一结构。而罪名也不同于单纯的强盗罪或强奸罪。{2}而“否定说”主张，第一，日本刑法理论在定义结合犯时，并没有附加“规定为一个新罪”的特征。第二，是将甲罪与乙罪结合为丙罪，还是将甲罪与乙罪结合为甲罪或乙罪的加重情形，并不存在实质差异。第三，结合犯的概念应根据本国刑法的相关规定予以确定，没有必要根据国外的典型的结合犯确定结合犯的定义。{3}本文认为，如果要想严格限制结合犯的成立范围，就必须使结合之罪的罪名异于原罪的罪名，采取狭义的结合犯的概念。“否定说”立足于我国《刑法》进行论证，有其合理之处，但假如不限制结合之罪的罪名，则无法准确区分各种相似的罪数类型，有损犯罪构成的定型化机能和妨碍罪责刑相适应原则的实现。诚然，正如论者所言，日本刑法理论在定义结合犯时仅指出“把数个单独成罪的两个以上的行为结合成为一个构成要件的犯罪”，{4}但在论述刑法分则规定的结合犯时却都限于新罪，如强盗罪、强盗伤人罪、强盗杀人罪和强盗强奸罪，此其一。其二，是否限制结合之罪的罪名性质，可能不会影响结合犯的量刑，但可能影响结合犯的认定。按照论者的理解，我国《刑法》第236条第3款规定的强奸妇女、奸淫幼女“致使被害人重伤、死亡”、第263条规定的“抢劫致人重伤、死亡的”都可以认定为结合犯，但我国刑法理论通说和审判实践均认为强奸致伤、致死的行为和抢劫致伤、致死的行为是结果加重犯，这会导致理论上的混乱。其三，我国《刑法》有关加重犯罪类型的规定不尽合理。我国《刑法》将同样严重结果的故意责任和过失责任规定在同一条文中，适用相同的法定刑，本来就不科学。在这种立法模式下，承认故意的结果加重犯实乃权益之计。如果认为其中还规定了结合犯，则意味着同一条文包含了两种犯罪类型，却只规定一种法律后果，如何期待法官在一个法定刑幅度内实现对两种犯罪类型的区别对待呢？

　　2.如何理解成立结合犯时“刑法的明文规定”的要求。我国刑法理论通说认为，结合犯是对法律所规定的某一类犯罪类型的解释，它本来是数个独立的犯罪，通过刑法规定合为一罪，这里有两个明确的含义：其一，每一个犯罪，它本身完全具备刑法所规定的犯罪构成，其二，法律将两罪合为一罪，两罪的形式，一罪的实质，集中体现在二个以上犯罪构成的复数性上。因此，法律条文本身完全可以作为正确解释结合犯的根据。只有依据条文中的复数犯罪构成的明文规定才能对结合犯赋予科学的说明。{5}这表明，作为法定一罪的结合犯在犯罪构成上不同于我国《刑法》规定的其他罪数形态。易言之，结合犯的“法定性”与其他罪数形态的“法定性”迥然有别，不能仅将表面上貌似结合犯的其他罪数形态认定为结合犯，必须根据刑法目的和规范内容进行深刻解读。“刑法的明文规定”不仅是结合犯的形式特征，而且是判断结合犯成立的实质标准。有鉴于此，我国《刑法》及有关司法解释的下列规定，不符合结合犯“刑法的明文规定”的法律条件，属于其他的罪数形态：①属于想象竞合犯情形的，如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。”②属于结果加重犯情形的，如《刑法》第318条第l款第3项规定：组织他人偷越国（边）境“造成被组织人重伤、死亡的”。③属于情节加重犯情形的，如《刑法》第358条第1款规定：“强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的”。④属于牵连犯情形的，如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第5条规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗，数额较大的，以票据诈骗罪定罪处罚。”⑤属于吸收犯情形的，如《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”⑥属于转化犯情形的，如《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“暴力抗拒人民法院执行判决、裁定，杀害、重伤执行人员的，依照刑法第232条、第234条第2款的规定定罪处罚。”⑦属于实质数罪情形的，如《刑法》第244条第2款规定：雇佣童工从事危重劳动，“造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”