五、结语
在现代社会，政府承担着“尊重和保障人权”的任务，考虑到风险公告的两面性，在发布风险公告时，一方面要给人民提供信息，保障消费者的生命健康权，另一方面也要尊重企业的营业自由、财产权和名誉信用。我国在风险公告方面的法律规范过于简约，应当借鉴国外的做法提升公告行为的合法性，同时也应当允许就风险公告提起撤销诉讼、国家赔偿诉讼和国家补偿诉讼，以便更好地协调个人的生命健康权与企业的合法权益之间的关系。
【作者简介】
王贵松，法学博士，中国人民大学法学院副教授。本文感谢郑春燕、孙笑侠、谢立斌等教授的宝贵意见。
【注释】《
食品安全信息公布管理办法》，卫监督发〔2010〕93号，2010年11月3日，卫生部、农业部、商务部、国家工商总局、国家质检总局、国家食品药品监管局联合制定。
它与行政法学已有的“公共警告”概念有一定的相似之处。德国学者毛雷尔指出，“公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其他政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象，如所谓的青少年性行为”。〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第393页。但“公共警告”一词与我国《
行政处罚法》中的“警告”处罚难以区分，而且其内涵过大，故而本文采用了内涵相对确定的“风险公告”一词。
上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》案，上海市黄浦区人民法院行政判决书，（1999）黄行初字第3号， 1999年7月23日。
上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局作出的《关于上海味利皇食品公司生产的无糖月饼引起食物中毒的通报》上诉案，上海市第二中级人民法院行政裁定书，（1999）沪二中行终字第120号， 1999年10月25日。该案亦载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第511-515页。这里顺便说明一句，该案虽有很强的典型性，涉及到风险公告的各个问题点，但它还不足以反映风险公告的复杂性。这是目前我所能找到的唯一的一份关于风险公告的判决书。
另外还有两种公告，其一是行政规范性法律文件的公告，该公告是其成立的要件，并非独立的行为，而且准确地说应称之为“公布”，这里不作探讨。其二是宣传公关性公告，即行政机关将自己所做过的工作、以及今后的计划安排等对外发布，以宣传自己的政绩，获得更大程度上的理解和支持。这种公告在行政法学上没有意义，本文亦不作探讨。有学者从内容上将行政公告分为行政规范性文件公告、行政处理决定公告、其他行政信息公告三种。参见叶平：《行政公告研究》，载于《法学》2005年第3期，第56～57页。但笔者认为，这种分类稍显粗糙，各种公告之间的差别过大。
参见〔日〕阿部泰隆：《行政法解釈学Ⅰ 実質的法治国家を創造する変革の法理論》，有斐閣2008年版，第598～601页；〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第160页。
例如，鉴于执行难的严重性，2007年修改《
民事诉讼法》时导入了制裁性公告的措施。该法第231条规定，“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施”。
例如，《
财政违法行为处罚处分条例》（2004）第
26 条规定，“单位和个人有本条例所列财政违法行为，财政部门、审计机关、监察机关可以公告其财政违法行为及处理、处罚、处分决定”。《
价格违法行为行政处罚规定》（2008年）第
18条规定，“任何单位和个人有本规定所列价格违法行为，情节严重，拒不改正的，政府价格主管部门除依照本规定给予处罚外，可以公告其价格违法行为，直至其改正”。《
国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（2007年）第
16条规定，“农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门应当建立生产经营者违法行为记录制度，对违法行为的情况予以记录并公布；对有多次违法行为记录的生产经营者，吊销许可证照”。
参见《
食品安全法》第
82条第1款第2项。
例如公布已经查处的生产经营违法行为的情况、专项检查整治工作情况等日常监督管理信息。参见《
食品安全法实施条例》第
51条第1款。
对于风险警示信息的内涵，《
食品安全信息公布管理办法》有一个大致的说明，即“包括对食品存在或潜在的有毒有害因素进行预警的信息；具有较高程度食品安全风险食品的风险警示信息”（第
7条第1款第3项）。
但是，该行政处罚因证据不足，被法院判决撤销。参见上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局行政处罚上诉案，上海市第二中级人民法院行政判决书，（1999）沪二中行终字第90号， 1999年9月9日。
“警示教派之危害”裁定（BVerfGE 105,279.联邦
宪法法院第一庭 2002年6月28日裁定），张永明译，载于翁岳生编：《德国联邦
宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第205页。
“警示教派之危害”裁定，张永明译，载于翁岳生编：《德国联邦
宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第206页。
朱春华、罗鹏：《公共警告的现代兴起及其法治化研究》，载于《政治与法律》2008年第4期，第87页。
参见“警告葡萄酒掺乙二醇案”判决（BVerfGE 105,252.联邦
宪法法院第一庭 2002年6月26日判决），吴绮云译，载于翁岳生编：《德国联邦
宪法法院裁判选辑》（十一），司法院1994年印行，第179～183页。
参见〔日〕山本隆司：《事故?インシデント情報の収集?分析?公表に関する行政法上の問題》（下），载于《ジュリスト》第1311号，2006年4月，第180～181页。
《
食品卫生法》第
三十三条第（三）项、第（五）项仅仅规定“公布食品卫生情况”、“对食物中毒和食品污染事故进行调查，并采取控制措施”属于“食品卫生监督职责”。第三十八条第二款规定，“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到报告后，应当及时进行调查处理，并采取控制措施”。上海市黄浦区人民法院判决所依据的便是这两个条文。
《
食品安全信息公布管理办法》也意识到这一点，其第
3条规定，“食品安全信息公布应当准确、及时、客观，维护消费者和食品生产经营者的合法权益”。
《
政府信息公开条例》第
9条第1项、第2项。
风险公告本为给付行政的措施，但在预见到可能造成对企业的侵害时，也就相当于侵害行政的措施，应当遵循比例原则的要求。比例原则既有最高人民法院判决（（1999）行终字第20号，法公布〔2000〕第5号）的支撑，亦可类推适用《
行政处罚法》第
4条第2款（过罚相当）的规定，同时这也是法治国家中充分保障基本权利的基本要求。
参见〔日〕宇賀克也：《行政法概説Ⅰ 行政法総論》，有斐閣2009年第3版，第248页。
《
政府信息公开条例》第
23条关于依申请公开中第三人权益保护的规定精神应可准用于此。该条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”风险公告的情形下，虽然并非涉及商业秘密，但同样可能损害第三方合法权益，这也反衬出《
政府信息公开条例》的考虑不周。
我国《
药品管理法》第
66条对此则有所规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当定期公告药品质量抽查检验的结果；公告不当的，必须在原公告范围内予以更正。”
《
食品安全信息公布管理办法》第
17条规定，“公民、法人和其他组织对公布的食品安全信息持有异议的，公布食品安全信息的部门应当对异议信息予以核实处理。经核实确属不当的，应当在原公布范围内予以更正，并告知持有异议者”。
一审诉讼的审判长陈国生法官认为，该案的通报行为应当视为行政确认行为，理由在于：第一，通报行为是行政机关履行法定职责的行为；第二，通报行为是面向全社会作出的一种外部管理行为；第三，通报的内容确认了食物中毒的特定事项，并实际设定了原告必须接受消费者退货的义务，直接涉及企业的名誉和财产权益。参见上海味利皇食品有限公司不服上海市卫生局卫生监督通报案，载于《中国审判案例要览》（2000年商事审判暨行政审判案例卷），中国人民大学出版社2002年版，第514页。这种观点从受案的角度具有一定的合理性，但它并未论证符合“具体行政行为”之“针对特定的公民、法人或者其他组织”的条件。
参见〔日〕山本隆司：《事故?インシデント情報の収集?分析?公表に関する行政法上の問題》（下），载于《ジュリスト》第1311号，2006年4月，第177页。
鉴于公布可能造成的损害，有学者认为应当建立预先阻止公告的实效性的权利救济制度。参见〔日〕大橋洋一：《行政法Ⅰ 現代行政過程論》，有斐閣2009年版，第415页。但这种建议是针对制裁性公告而言的，因为制裁性公告之先一般会有对违法者的查处，在查处与公告之间还有时间的间隔。但对于风险公告而言，由于其迫切性，这种预先阻止的救济制度是很难建立的。
当然，在撤销判决之外，如果风险公告的调查程序违法，但结论正确，还可请求作出确认违法判决。但由于无法获得国家赔偿，故其对企业的意义不大。
东京高等法院 2003年5月21日判决，载于《高等裁判所民事判例集》第56卷第2号，第4页。关于本案详细介绍，可参见王贵松：《日本
食品安全法研究》，中国民主法制出版社2009年版，第167～168页。
参见〔日〕鈴木秀美：《行政の公表による信用毀損》，载于《法律時報》第75卷第12号，2003年11月，第120页。在上海无糖月饼案中，能够用于证明通报行为合法性的五份主要证据，在处罚诉讼的判决中又因调查程序问题被排除了两份，行政处罚决定被判决撤销。但上海市卫生防疫站食品卫生检测所的检验报告和浦东新区卫生监督所的初步调查报告等，均被认定，也成为证明通报行为合法性的关键性证据。通报行为的合法性得以维持。从两则诉讼中也能看出，行政处罚与通报行为的合法性要件还是有差别的。
