在上海无糖月饼案中,黄浦区人民法院认为,“该通报认定原告生产的无糖月饼中食品添加剂超过国家标准,引起食物中毒的事实,直接影响到原告的权益,完全符合具体行政行为的构成要件”。法院的这一判断可能同时运用了两种标准,其一是将通报中所包含的行政确认行为当作了通报行为本身来处理,其二是通报行为直接影响到原告的权益,“属于行政案件的受理范围”。第一种判断中所说的通报行为与上海市卫生局复议决定中所说的“通报行为”是不同的,也与通报行为的本来目的、味利皇食品公司的诉讼请求是不相吻合的。卫生监督所并不是旨在以通报的方式来实施行政确认,而是要提请消费者注意防范危险;味利皇食品公司要求的也是确认通报违法并撤销通报,其目的在于消除通报行为所造成的影响。当然,卫生局的行政确认行为与其通报行为之间具有紧密的关联性,行政确认是通报的前提,当然更是后续行政处罚的前提。法院如果是从第二种标准的角度去判断,则是符合现行行政诉讼法司法解释的。[26]
在新司法解释下,风险公告尚需与行政指导相界分,因为按照新司法解释第1条第1款第4项的规定,“不具有强制力的行政指导行为”“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。风险公告行为属于提供警示信息的不具有强制力的事实行为,可以归入行政指导一类。诸如在风险公告中,仅宣称某种食品的食用方法不当可引起某种危害后果,这种公告行为应属于行政指导,不可提起行政诉讼。但在其可能损毁企业的名誉信用时,也就构成了对法人或其他组织权利义务“产生实际影响的行为”,这时,按照体系解释的要求,便不应将风险公告行为归入行政指导之中,而属于行政诉讼的受案范围。
在受理案件后,法院便可对调查和判断的合理性、公告目的的正当性、公告的必要性、公告方法的相当性等进行审查。[27]在风险公告缺乏合法性要件时,法院可作出撤销判决,撤销风险公告。[28]
(二)国家赔偿
然而,对于风险公告所造成的损害,仅仅通过撤销诉讼是无法填补的,因为损害已经造成,撤销亦无法改变企业名誉受损的事实。相对于撤销诉讼,国家赔偿诉讼的原告资格相对简单,由于风险公告,自己的权利利益受到侵害者,便可提出损害赔偿请求。其中的难点是确认风险公告行为的违法性,这又回到了前文所述的风险公告合法性要件的判断上。
对此,日本大阪O-157食物中毒事件较为典型。1996年7月,大阪府堺市的小学发生了因肠道出血性大肠菌O-157而导致的集体食物中毒事件。同年 8月7日,厚生省公布中间报告指出,“不能断定萝卜苗是中毒的原因食物,但也不能否定其可能性”。 9月2日,公布最终报告指出,“作为原因的食物,特定企业7月7日、8日和9日出售的萝卜苗可能性最高”。东京高等法院于 2003年5月21日作出二审判决认为,现行法上并没有允许或者命令公布报告的规定。只要不是预定对关系人作出行政上的制裁、科以法律上的不利,公布不以其具有明确的法的根据为必要条件。当然,这也并不意味着公布报告不受任何限制,公布者应对因公布而产生的不利负有注意义务,违反者就不免要产生国家赔偿责任。本案中,厚生大臣不顾调查结果尚未断定萝卜苗是否为集体食物中毒的原因,就召开记者会,也没有明示行政厅要唤起食品关系人某种注意的判断,就公布了内容暧昧的调查结果,以致于引起了萝卜苗可能就是中毒原因所在的广泛误解,严重损害了市场评价。公布中间报告属于国家赔偿法上的违法行为。[29]这一判决从公布信息的目的和方法两个角度入手,对公布行为的合法性和必要性、相当性进行审查。中间报告的公布没有清楚地表明公布的目的何在,也没有尽到适当的注意义务,故而被认定为违法。如果发布信息的目的和对象关乎公益,且其依据的主要事实是真实的,或者有相当的理由误以为真实的,即便造成一定的损害,行政机关亦可免责。[30]
(三)国家补偿
如果风险公告的发布合法,具有准确性、客观性,则即便造成企业的名誉受损、妨碍了企业的生产经营,亦不构成成侵权,这是企业生产经营行为本应负有的内在制约。因此,也不会构成企业的特别牺牲,进而也不需要国家承担补偿责任。但是,如果中间性公告存在错误,例如不适当地夸大了危害性,但从发布公告时的情形看仍具有合法性,后来经最终调查予以更正,由此而给企业造成的损失,国家应当承担补偿责任。当然,理论上可以成立国家补偿责任,但由于损失与风险公告之间关系复杂、消费者介入其中的比重难以确定,补偿数额的计算仍是极大的难题。