在中国加入WTO之后,很多学者开始尝试从行政法的角度来审视WTO规则,这给国际行政法的研究带来了一定契机,然而笔者遗憾的发现,大多数学者对此问题依然是结论性的,很多学者在论述WTO时均喜欢直接下”WTO是国际行政法“的结论而不加任何的论证乃至最基本的概念阐释或说明,比如”WTO规则在性质上属于国际行政法的范畴,其主要规制对象是成员方政府的行政行为“[28]、”国际贸易与全球竞争、全球化环境与发展问题等均已超出一国行政法的调整范围,随着商贸、政治与文化等渠道的多边接触和互动影响,创造一个新的国际行政法体制成为可能“[29]等,这说明了这样一个事实:”国际行政法“这一术语目前已经为国内学者的惯常语境,但在这些论著中,罕有对何谓”国际行政法“进行内涵或者外延的界定,更谈不上展开比较详尽的论述。很多学者在谈到WTO时直接说”WTO是国际行政法“或者说”WTO促进了国际行政法的发展“,但是这些学者所认为的”国际行政法“是什么?是一个法群?一个学科?还是一个部门法?我们不得而知。
三、国际行政法作为一个独立部门法的几个关键问题
部门法理论或者法律体系的理论一直是我国法学界关注的热点问题,大多学者肯定了其对法学研究及社会适用的意义,尽管也有学者对此表示质疑,比如钱大军、马国强先生就认为:我国法律体系理论”囿于宏大叙事的论证方式而缺乏对法律实践和具体问题的关注“[30],但总的来说,笔者对此依然持肯定态度,因为体系或者部门法的界分本身就意味着一种类型化的研究方法,”在法学领域,类型化是基本的研究方法之一,其目的是按照一定的标准对社会纠纷进行归类总结,以为相应救济途径的设计或者法治体系漏洞的弥补奠定社会实证基础。“[31]其意义自然不言而喻。基于此,笔者认为,国际行政法作为一个独立的法律部门已经开始出现在人们的视野中,并开辟了一个新的研究领域。笔者认同宏观国际法学的观点,即国际法是一个体系,而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括以下法律部门:国际公法、国际私法、国际经济法(或国际商法)、国际刑法、国际行政法等。
(一) 国际行政法作为一个独立部门法的意义
”国内法意义上的法治可以概括地表述为:特定社会,包括其管理机构接受公正的法律治理的状态“,[32]国内法语境下的法治,强调的是规范公权力以保障人权,这通常是在公法意义上而言的,更确切地说,通过宪法与行政法约束行使公共权力的机关滥用其权力。宪法从宏观上规范公权力机关的配置,行政法则决定微观上公权力的具体行使,两者都是法治不可或缺的因素。晚近,国际宪政成为国际法学研究的热门议题,各种指向联合国和WTO的宪政问题研究异常活跃。在此笔者也无意去做更深入的探讨,但是在全球治理中,既然大量的国际机构承当了公共治理的职能(事实上等同于行使一种具体的公权力),那么,对之进行制约就是法治的应有之义,即,所有履行国际公共管理职能的机构(不管其性质如何)都应该接受公正的法律治理,晚近。履行全球治理职能的规制型国际组织构缺乏制约的问题非常突出,在这个层面上,笔者认为国际法治的提法是极其有意义的,国际行政法则是对国际法治研究的进一步的深化。其次,全球治理环境下倡导国际行政法意味着把新兴的具有规制型行政性职能各种主体或机制纳入国际行政法体系之内,比如现实中广泛存在的非政府组织等私人机制、非政府组织与政府间国际组织的合作组织等公私混合机制。在多维度的国际行政空间、国际行政法的体系之内,事实上等于把各种层次、主体的国际性行政行为纳入法治化轨道。