当然,这种观点很可能会引起争议,很多学者坚持最为传统的观点,认为行政与传统的国家主权观相连结,是一个国家与政府中的特定范畴,严格意义上的行政法只能存在一个主权国家的内部,对该观点,笔者认为从逻辑上,一个实证例子就可以驳倒,这就是欧盟行政法。随着欧洲政治经济一体化的深入,目前在学理上和司法实践中已经形成了欧盟行政法这一全新法律部门,欧共体近年来不断发展的实践正在促进统一的”欧盟行政法“的形成,”事实上欧盟法作为一个独立、统一的法律体系,对其成员国具有直接适用和优先于成员国法适用的效力“。[33]欧盟现阶段还不是一个主权国家,但是欧盟从欧共体诞生那一天就有若干统一的行政法渊源,这是非常值得深究的。这说明了基于绝对主权观的行政及行政法概念并非牢不可破,起码人类早已经有了行政及行政法”超国家化“的实践。另外,从现时的实际情况看,”这种观点与具有行政要素和职能的国际和跨国规制机制的迅速扩张是相矛盾的。“[34]
(二)国际行政法概念之重构
从前述有关国际行政法概念的历史演进中可以看出国际行政法本身是一个备受争议与质疑的学术概念,因而,本文放在全球化与全球治理的语境下来理解国际行政法问题,对其概念的重构是极其有必要,也是无法回避的。要对国际行政法做一个定义,首先要理解”行政“与”国际行政“的含义,这是研究国际行政法的逻辑起点。关于行政的概念,国内行政法学界通说认为”行政是国家行政机关或其他特定的社会公共组织为实现公共利益对公共事务进行组织、管理的活动及其过程。“[35]此概念阐述了几点:第一,所谓行政指的是公共行政,既包括国家行政,也包括社会行政或者其它行政;第二,行政的概念阐述了主体、客体、目的及方式四个要素组成;第三,行政是一种活动,一个过程,一种在时空上的连续性。笔者并无意推翻这个概念,因为此概念并无强调行政的绝对”国家性“,即作为一种组织、管理活动,存在其它类型或者性质的行政(如私人行政),以及超越国家疆界的行政是完全不存在任何观念上的障碍的,诚如著名社会学家马克斯?韦伯所言”‘行政’不完全是公法概念。我必须承认私人行政的存在,如家庭、厂商内部的行政。[36]在此基础上,笔者认为所谓的“国际行政”是指履行全球治理职能的国际组织或机构对国际公共事务的规制性行为以及其内部的组织、管理活动。这个概念事实上把全球治理的大部分内容可以作为行政行为来加以理解和分析,但也并不排斥早期西方学者所认为的国际行政是国际组织内部对其雇员进行管理的活动这种观点,但是必须指出的是,在全球化和全球治理的语境下来讨论国际行政与国际行政法问题,我们重点关注的是前者:把全球治理作为国际行政行为来理解,并试图将其纳入法治化轨道进行某种层面上的有效的问责与监督。因此,国际行政法是指调整各个层次各种类型的具有规制型国际行政关系与监督行政关系的法律规范和原则的总和,是跨国行政权力行使的法律规制。国际行政法是全球化进程中出现的一个新的部门法,是国际法的重要组成部分,但是它使用了国内行政法的某些概念、原则、体系等。相对于国内行政法所调整的社会关系的脉络相对清楚[37],国际行政法所调整的国际行政关系与监督行政异常复杂,呈现主体、形态的多样化特征,这种规制型行政既可以是一个正式的政府间国际组织或机构对一个主权国家实施——比如WTO争端解决机构(DSB)针对主权国家之裁决,也可以是由一个政府间国际组织或机构直接对私人实施——比如联合国难民事务高级专员公署(UNHCR)对难民身份之认定以及对难民营的管理,甚至可以是一个私人性质的非政府组织来实施——比如国际标准化组织(ISO)通过大量的世界范围的产品和方法体系的标准直接影响了全世界大量公司法人的权益等。关于国际行政法所调整的社会关系的具体形态,笔者拟分别专文进行深入探讨。