【作者简介】
许章润,安徽庐江人。清华大学法学院教授,博士生导师。
【注释】
参详江平:“中国三十年法治进程的轨迹与曲线”,载许章润主编:《中国:法制与法意》(《历史法学》第二辑),页3以下,北京:法律出版社20089年版;石文龙:“三十年来我国公民行为方式的变迁”,同前,页361以下。
最近十年,特别是2003年以还的两、三年中,各地基层选举中零星发生的独立候选人现象,堪为中国民众将自己主题化,从而主体化的“公民成长”史。惟其“零星”,才真正具有象征意义与示范效应。其所产生的实际影响与官方对此的讳莫如深,正好相互说明。究其实质,与所有“民告官”案件一样,多为公民个体以“挺身而出”的方式来自我兑现法权立场,追求一种基于法治主义社会理想的民主憧憬,将三十年“法治建设”的正面效果具象化与人身化了。而根本原因,则为自我利益意识与公共理性的双重觉醒,要求具有一种两相匹配的表达形式。
原文是ein schaffender Spiegel,系德国著名历史学家弗里德里希?梅涅克1848年出版的一部文集的标题。
近年来,除开“自杀”与“同归于尽”等方式,此种“沉痛”与“惨烈”愈发其甚,竟至于出现了“开胸验肺”这种惨绝人寰的荒唐事件。凡此事件,不仅彰显了公道供给严重不足所带来的深层制度紧张,宣告了既有体制的道义破产,而且,以一种令人痛彻肝肺的方式,上演了一幕顽强“维权”的公民行动活剧,更是一种特殊而乖张的“训政”方式。而就“跨文化、超国界的横向比较”来看,不仅对于政制变革的前景考量纳入其间,包括汽油价格的涨落等等民生议题,更且不脱轨辙,而使得石油巨头和政府有关部门关于“中美之间油价定位不具可比性”的说辞,成为寡头鱼肉消费者的不打自招。而自话自说,前言不搭后语,真可谓拙劣至极,徒留笑柄而已。有关于此,参详许小年:“油价‘错’在哪里?”,载《财经》2009年第16期,页64。
司法与立法领域,特别是司法领域存在的所谓“理论与实践脱节”现象,既为其原因,可能,亦为其后果。当然,情形并非如此简单,因为知识生产具有自身的品格,并不是径直围绕着“实践”并服务于“实践”而展开的。
有关“三重历史想象”及其与“普法运动”的关联,参详拙文:“普法运动”,载《读书》(北京)2008年第1期,页41以下。
1840年以还,中国曾经有过三次“改革开放”,每次为时各约三十年。前两次分别是 “洋务运动”和 “清末-北洋-民国”时段。晚近三十年的改革开放,实为百年转型历程中改革开放的“第三波”。三波“改革开放”,旨在于现代性视野中,发展经济社会,建构民族国家,提炼优良政体,重构意义秩序,复兴中华文明。
由此,真精英的边缘化与假精英的民粹化,一如精英寡头化与草根民粹化,以及整个社会弥漫着的“二人转式”、东北小品式的流俗化、市侩化倾向,“说《论语》”、“品《三国》”式的演艺圈娱乐性质,构成了当今中国的突出社会景象,也是市场化进程中因无健全分层以致全民审美恶俗化的结果。而凡此紧张的纾解与“再高尚化”、“去粗鄙化”,除了强化分配正义,尽速启动政体转型外,引入以自由主义的民族主义为核心内容的宪法爱国主义,以及此刻陈述的“表达自由”,可能是一条较为可行的进路。
【法】托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆1993年版,页354。
有关“中国问题”与“人生问题”,以及与其相连的“西方问题”,参详本书第一章第一节。
有关于此,参详拙文“中国的法治主义:背景分析”第一部分,载《中国:法制与法意》(“历史法学”第二辑),北京:法律出版社2009年版,页24以下。
例如,针对司机违犯交通规则、行人闯红灯穿行马路的行为,诟语从“乡下人”、“没文化”或者“没素质”,演变至今天习常的“缺乏法制意识”,说明有关“公民素质”的指标和评价,于不期然间发生了重要变化。至于贪官,甚至执掌政法大权的高官,落网之后,辄谓“不知法,不懂法”,或者“平日不注重学习,缺乏法制意识”云云,不过是虚与委蛇的托词,不可当真。而纪检部门与司法审判机构据此认定或者“被认定”被告“深挖犯罪根源,悔罪认罪态度深刻”,就更是不知所云了。
有关“改革开放”以来中国民众“法律意识”的诸种变迁,参见胡玉鸿:“改革开放与民众法律意识的进化”,载《苏州大学学报》,2008年第6期,页5以下。
例如,中共最高层承认,反腐败最需要解决的是“权力过分集中而又不受制约的问题,只有权力受到制约,才能够从根本上防止腐败的滋生”。 参详“温家宝:只有权力受到制约才能从根本上防止腐败”,见2009年2月28日“中国新闻网”。当然,分享这一共识与经由体制践履这一共识,其间差距,不可以道里计,而现实制度的紧张,也正是渊源于此。
参详拙文“中国的法治主义:背景分析”第一部分,载《中国:法制与法意》(“历史法学”第二辑),北京:法律出版社2009年版,页24以下。
有关权力的“私性化”与“准黑化”,参详拙文“公共权力的私性化与准黑化”,收见拙著《六事集》,北京:法律出版社2008年版,页351以下;并参详“自由在于分享公共权力”,同前,页259以下。
有关于此,参详萧功秦:“从新制度主义看发展中国家的腐败与苏丹化现象”,以及“中国现代化转型中的地方庇护网政治”,收见氏著《中国的大转型》,北京:新星出版社2008年版,页175以下。
例如,与第一代“农民工”不同,如今二、三十岁上下的所谓第二代“农民工”,有的本身就出生、成长于城市,不可能再返回乡村接受农村生活方式,有的接受了基本的义务教育后进城务工,早已不愿甘受“城乡二元”体制的束缚。他们对于歧视的敏感性和追求平等的急迫性,正在考验着体制的容受力和中国社会的良知,表现了中国社会在经历三十年“改革开放”后,最为草根、也最为真切而深刻的根本性变革。至于“富二代”与“贫二代”的同时浮现,其为一种现象,更为一种秩序,彰显的便是整体性的“公道”欠缺,特别是机会平等的重大问题,关于社会的存续本身。有关“第二代农民工”,参详刘传江、程健林:“第二代农民工市民化现状分析与进程测度”,载《人口研究》2008年第5期;“第二代农民工生存调查:不愿做农民,难融入城市”,载《中国青年报》2009年2月6日;“第二代农民工调查系列”,见网页hht://www.ngocn.rog/cation-viewnews-itemid-24087-page-9。
有关于此,参详“陈同海案”与“许霆案”的相关讨论。
参详【法】克洛德·勒福尔:“压迫思想的威胁”,收见【法】雷蒙?阿隆等著:《托克维尔与民主精神》,陆象淦等译,北京:社会科学文献出版社2008年版,页174。
泛详【美】汉娜·阿伦特:《论革命》,陈周旺译,南京:凤凰出版传媒集团、译林出版社2007年版。
小岗村十八户村民的“聚义”,不仅象征着“人民”通过自我政治立法实现解放,而且,它更意味着“人民”听从自然之法的召唤,即一种表征公义和基于惬意人生的秩序想象,毅然决然地实现了对于人定之法的否定。因而,其为理性的自我立法,是在一国之内永久和平意义上,对于恶法的成功扬弃。而凡此一切表现为和平场景下的生存斗争与尊严政治,彰显了“人民”的道德境界,从而,仅就此案来看,正不妨说,“习惯法”引领着全民族走向道德自救,公民理性促进了国家理性复位。同理,某些类型的所谓“群体性事件”,其实属于通过公民理性引领国家理性建设的公共理性建设行为。有关于此,参详笔者“‘习惯法’的当下中国意义”一文,收见拙著《现代中国的国家理性》,北京:法律出版社2011年版,页157以下。
即便如地方律师协会这样的“群众团体”,面对协会成员要求直接选举协会领导层的合法呼吁,居然也会邯郸学步,动用类似修辞。实际上,2008年北京市律师协会在“北京市律师协会关于少数律师呼吁所谓‘北京律协直选’的严正声明”中,就这样写道:“任何人利用手机短信、网络等媒介,采取私自串联等方式,以推动民主选举为幌子,发布煽动性言论,在北京律师中制造谣言,蛊惑人心,试图拉拢不明真相的律师支持所谓‘北京律协直选’,都是非法的。”然后,“严重声明”又指出“其本质”如何,其目的如何,以及对方“妄图否定”“我国的司法制度直至政治制度”的狼子野心云云,可谓深刻周纳,贻笑大方。——它不想一想,它有什么权力宣布公民的横向联合行动“都是非法的”。具体内容,参详《中国律师观察网》2008年散发的该案讨论材料。
广西壮族自治区高级人民法院于“桂高法[2003]180号”的内部文件中规定:对于集资纠纷、土地纠纷、职工下岗纠纷等13类“涉及面广、敏感性强、社会关注”的案件暂不受理,旨在防止“引发群体事件”,进而“影响社会稳定和人民法院公正执法形象”,一度引发了相当的争议。
事实上,也不妨将此看作法院面对纠纷,自知权力有限,而不得不做出的一个无奈之举,也是一个“明智”之举。这不,就连最高法院,持取的也是此种鸵鸟心态。在2005年发布的《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》(法释9号,2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过)中,就曾这样明确规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议,就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理,并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”
有关“愤慨约束”与《底特律条约》的具体内容,参详【美】保罗·克鲁格曼:《美国怎么了?——一个自由主义者的良知》,刘波译,北京:中信出版社2008年版,页112;Michael C. Jenson and Kevin J. Murphy, “CEO incentives—It’s not how much you pay, but how”, see Harvard Business Review, May/June 1990, pp.138-153.
有关于此,泛详哈佛燕京学社编:《儒家与自由主义》,北京:三联书店2001年版。
参详王怡:“孙文与中国百年宪政的教训”第四部分,见“中国学术论坛”网。