“权力必须受到制约”,如同建设一个强有力的国家/政府,是百年中国提炼优良政体、建设现代民族国家的努力之一,也是构成当代中国思想的背景因素之一。作为西方启蒙以降有关政治安排的一般常识,“权力必须受到制约”也是成功国族的历史向我们昭昭明示的权力组织的基本原理,更是政治生活获致理性状态、人间秩序蔚为惬意人生的常理与常情,而它的基本哲学背景则是对于权力恒具扩张本性、人性本身存在根本缺陷的承认,一种有鉴于此而无可奈何的理性梳理和制度应对。无论是“东方”还是“西方”,要将此理念落实为制度实践,都经历了或者经历着漫长的历史过程。中国晚近百年的制度转型,核心内容即在提炼优良政体,而优良政体的核心指标,如上所述,不仅在于建设强有力的政府,形成国家能力,同时在于建构“权力必须受到制约”的法权安排,由此牵扯出“法治”和“民主”两翼。本章标题“国民的法治愿景”所含括的,其实内容交往于民主法治之间,原不可分解,因由在此。进而,规则意识、授权意识、维权意识以及问责意识诸项,伴随着对于实体正义和程序正义的追求,相继联袂牵连而出,围绕着“权力必须受到制约”这一主题,从不同向度,发挥着各自的作用。[13]
过往百年,如果说自清末民初到“人民共和国”的政治奋斗,主要在于建设一个强有力的政府,形成国家能力的话,那么,在国家能力获得极大提升,权力过度集中已成诸多弊端渊薮之际,此刻的政治建设与国家建构,更多的便需围绕着“权力的制衡”展开,自是不言自明之理。晚近十多年间,大中华文化圈民主建设的局部成功,昭示了儒家文明传统与民主法治的亲和性,从而,局部的经验以其样本效应,向整个大中华地区提示了此种人间秩序的可能性和现实性。正是在此背景下,三十年的“法制建设”同时也就是一个逐步接近“权力必须受到制约”这一理想的进程,而又正因为今天中国的实际政治社会生活距此理想尚有相当路程,结果反而使得中国心智更加心向往之,而念兹在兹,终成全民愿景与举国憧憬。与此同时,晚近三十年中国政治发展与社会进步的实践逻辑,似乎在一定程度上展现出这一憧憬所预示并将可能逐步现实化的递进关系,而使得凡此思想理论的真理性愈加成为不争的事实。也就因此,不难理解,包括执政党在内的各种政治力量,似乎多明白于此善自措置,才是合法性的唯一源泉这一不言自明之理。正是在此,“权力必须受到制约”这一观念,成为刻下中国知识分子和全体民众的心声,一种社会通识,似乎也是一种政治共识,而为官学两界所分享。[14] 作为世俗理性主义矫正旧日畸形政治生活的结果,“权力必须受到制约”标示着中国社会向中国本身发出的现代国家理性要求,可能是三十年法治追求促成的最为重要的思想成果。同时,由此生发出的对于政治秩序和良善生活之间内在关联的追究,其为“权力必须受到制约”这一命题的必然派生主题,正在成为刻下中国心智的考量对象,而将此问题的复杂性,全盘呈现于国人面前。
因此,综观晚近三十年的努力,反反复复,可以说,朝野双方都逐渐接受,至少是在理念层面接受了权力必须受到制约,“必须在宪法和法律的范围内活动”这一显而易见之理。实际的制度运作当然未臻此境,但观念上早无挂碍,也好像找不出什么强有力的理据驳论,自是昭昭明明于天下。前文述其“为官学两界所分享”,仅指理念层面,而未达制度实践,既说明由理念转为制度尚有距离,同时还在于阻力甚大,一时间难以实现,而根本原因在于既得利益作祟,原本天知地知。笔者曾经喟言,在形式主义的法制背后,尚需有民主撑腰,法制才能站立而为法治,[15] 原因就在于没有民主这一环节和基础,则“权力必须受到制约”终究只能停留于理念,一种法权立场,而难以落实为制度,法制便难以转化为法治。因此,对于权力必须受到制约的理念肯认,长远而言,必然导致制度层面落实这一理念的实践冲动,而正是在此,如同刻下所见,表现为“裹足不前”或者“假戏假唱”的种种制度做派,激起了民间的忿懑,而出现了论者所谓“改革与革命在赛跑”的情形。
的确,经过三十年的“改革开放”和法制建设,一方面是竭力追求公共产品的有序和公道的制度努力,与此相伴,另一方面却出现了公权力无度扩张与滥用,公共生活领域的无序与不公不义充斥的现象。公共权力成为个人寻租工具的“私性化”,权钱勾结的“裙带资本主义”盛行,以及权力品质极度恶化的“准黑化”现象,亦且遍于国中。[16] 所谓“苏丹化现象”,甚至见诸地方权力结构之中。[17] 正如“自由是传统的,专制才是现代的”,此种“私性化”与“准黑化”不是“法制建设”的产物,恰恰是需要“法制建设”而“法制建设”尚未到位的明证。凡此种种,不仅一定程度上动摇甚至摧毁了国民对于“法治”或者“法制”的信念,导致对于公共权力诚信品质的彻底怀疑,而且,它们又向全体国民彰显了权力必须受到制约的紧迫性。它们所彰显的,不过是权力不受制约,必遭权力涂炭的后果这一一再上演的悲剧而已。因此,所谓制约或者制衡,不仅是权力彼此之间的相互制约,而且包括公共权力接受社会的制约,特别是要容忍合法反对力量的存在,形成多元利益的并存和博弈格局,而一统于宪政体制和法权程序,如此才是健康的人间秩序,也才能导向公共幸福。正是在此,全体国民的“法治愿景”逐渐摆脱了早先的单纯,而逐步体认并接受了权力制约的高度复杂性现实,所谓的“法治愿景”在似乎日渐添加了一份无奈的同时,也将对于权力的彻底不信任嵌入自己的图谱,而此种对于权力的现实主义,恰恰表明了中国心智的成熟,以及某种程度上因为幻灭而来的政治虚无感。
也就因此,“权力必须受到制约”这一国民愿景推导出这样一种共识:鉴于最大的恐惧是公民联合产生的受托人,也是他们的保护人的国家和公共权力反转过来成为自己的压迫者,因此,“以安全为前提”的积极自由主要表现为罢免机制,一种故障保护装置(Fail-safe),一旦出现独裁者接管的势头,即可启用“集体行动机制背后的协议”来阻止其发生。由此,它将主体平等与平等主体的政治联合、集体行动和政治正义等各项议题,提上了议事日程。
主体平等是全体公民的政治向往
三十年的“法制建设”与晚近日益彰显的社会建设,使主体平等观念深入人心,成为全体公民的社会愿景和政治向往。如同“法制”或者“法治”积淀为关于美好人间秩序的国民愿景一样,三十年的人文启蒙和法治宣谕,唤醒和激发了国民的公民意识,逐渐推导出以“平等”作为主要内涵、关于健全社会与良善生活的公民憧憬。换言之,社会平等、政治平等与法律平等,以及与之相连的自然正义、政治正义、法律正义与社会正义诸项,特别是机会平等与结果平等,一齐进入“平等”视野,构成了当代中国思想和民众憧憬中有关“平等”的缤纷内涵。
在法权安排的意义上,就当下中国的语境而言,此种关于“平等”的社会愿景至少表现在私法、公法和“政治市场”三个方面。就私法规制而言,包括所有权的平等,契约自由、经营自由、市场的准入与准出的平等,以及税负的平等,等等;就公法领域而言,包括公民与公共权力主体之间的平等,男女平等,城乡平等,中外平等,全体国民享受国民待遇,等等;就“政治市场”来看,则公民基于团结权的结社自由、各种基于公民的团结权而形成的联合组织之间及其与各类政治集团之间享有同等合法地位,特别是执政集团与应予承认的“国王的忠诚反对者”之间享有平等的政治地位,受到同样的法律保护,等等,均为其中应有之义。上述三方面内容,有的已经在很大程度上逐步成为社会现实,多数则依然停留于理念层面。特别是城乡平等,受限于户籍制度和土地流转的法制安排滞后,基本上不见长进,早已成为阻碍中国社会进步和经济发展的突出问题。而就“国王的忠诚的反对者”的合法性来看,情形更是不容乐观,或者,可以说毫无起色,并成为提炼优良政体、建构中华民族软实力这一世纪进程的最大软肋。由此也可以看出,主体平等是关于良善社会的国民愿景,也是全体公民和平共处的政治底线,理念层面的服膺只是制度建设的先导,而必得落实为政体安排,形诸具体部门法规定,转化为法权平等,特别是程序主义的抽象一体性平等法权建制,才能兑现其政治德性,发挥其政治动员效能。
在消极的意义上,平等作为一种政治向往和法律追求,其基本诉求是不受歧视。二十世纪中叶以还,中国社会的诸种制度安排,特别是城乡二元体制,所有权的公有制唯一性,大都导源于计划经济、“冷战”时代的准军事性体制和万众一心“向工业化进军”的举国体制。凡此体制,与新政权同时宣谕的平等主张和在某些领域(如激进的男女“同工同酬”)厉行平等实践相反,不仅使得歧视合法化与世袭制,而且,它们实际上剥夺了大多数国民的生存空间与发展的平等机会。同时,更为严重的后果在于,它们使得国家本身陷于不道德状态,并使全体国民,尤其是城市居民在分享既得利益的同时,不自觉间变成了不平等体制的“邪恶同谋”,釜底抽薪般地销蚀着全体公民和平共处的政治基础,在早已将这个社会撕裂的同时,也销蚀着千年积攒的民族精神的道义资源。因此,晚近三十年里,市场经济所要求的劳动力自由流动及其所宣谕的主体平等观念,首先唤起的是城乡平等要求,随之而来的是官民平等、男女平等、私营经济和国营经济的平等,以及中外平等诸项诉求。而凡此种种诉求,说到底,不外旨在首先免受歧视,获享作为国民和公民在法律上的平等对待而已,其次才有诸如“尊严”和“发展”一类的更高位阶的主张。“法律面前人人平等”作为一种理念和制度图景,之所以一时间激荡人心,特别是让亿万“被侮辱与被损害”的底层民众心心相印,就在于它所洋溢着的道义精神和鼓荡起的社会理想。换言之,表现为百姓不愿再受肆意宰制、妇女反抗就业就学歧视、农民要求同样的国民待遇、[18] 政治上的“黑五类”努力摆脱二等公民苦难状况的绝望性反抗,一时间汇聚于“法律面前人人平等”这一激荡人心,而事实上模糊不清的旗帜之下。即便如此,凡此种种,其实是在拯救民族精神的道义资源,修补国家本身的道德亏欠,而彰显了平等理念的人道意义,从而,才会形成如此浩瀚的感召力量。所谓平等作为一种正义或者公道,平等不过是一种正义与公道,而“法律面前人人平等”恰恰为其象征和突破口,只有在此语境下,才能获得确解。