公民行使拒绝权是否必要和适度，可以事后由法院根据公民当时面临的具体情况作出裁判。但即使公民逾越了拒绝权行使的适当限度，处理时也应当考虑相应的情节，而不一定令其承受完全的不利后果。例如，当事人的抗拒构成妨害公务，在决定处罚幅度时，行政机关的违法情节仍应予以考虑。公民不当行使拒绝权导致自己伤害，可以根据其过错程度减轻国家赔偿责任，但不一定完全免除国家赔偿责任。[82]
（三）与拒绝权相关的制度建设
保障公民的拒绝权，还需要立法、行政和司法的认真对待。
首先，立法应当对行政违法行为的后果做出尽量明确、统一的规定。多部法律关于公民“有权拒绝”的规定，《集会游行示威法》等法律规定主管机关对当事人的申请逾期不告知决定的“视为许可”的规定，已经提供了很好的范例。针对行政强制这一实践中行政违法比较严重、公民违抗频发的领域，《行政强制法》有必要作出回应（很遗憾，没有）。
其次，对公民违抗的法律后果，应当区别情况加以合理处理，以求目的与手段相适应。在实践中，公民拒绝行政执法的，行政机关应当尽可能采取转处罚或者其它替代手段，慎用强制；转处罚本身也应当合理。
第三，保障当事人的救济权利。要进一步取消对行政复议和诉讼的不合理限制，建立行政行为无效确认之诉，保障救济渠道畅通。在“妨害公务”引起的行政处罚、刑事追诉或者国家赔偿案件中，需要法院和复议机关认真对待公民的抗辩。最高法院可以发布这方面的典型案例，以加强对审判业务的指导。
结论
今天，当中国的社会主义法律体系宣告成立，我们更要关心的不是法律的数量，而是法律的内在品质。公民对行政违法行为的拒绝权问题就是检验法律内在品质的一个方面。承认公民的拒绝权是对广泛存在的行政违法现象的回应，是对公民作为行政法主体地位的尊重，也是对良好行政和实质法治的追寻。
中国的立法和司法对公民拒绝权给予了广泛的承认，反对拒绝权的主张至少忽视了这一事实。无效行政行为理论没有为讨论公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架，简单地用它来论证公民拒绝权也是有问题的。拒绝权的行使既不总是以“重大明显违法”为标准，也不总是以法律明文规定为依据。原则上，行政行为严重违法侵犯公民实体权利，公民在不能获得及时、充分救济的情况下，采取适当方式予以抵制，都应当允许。其具体的条件可以根据行政行为的性质和行政违法的情形确定。法律对公民的拒绝权应当给予更明确的承认、更充分的保障。
【作者简介】
何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。
【注释】本文发表于《中国法学》2011年第6期。发表时略有改动。
感谢叶必丰、朱新力教授在本文写作过程中的鼓励和指正，感谢石佑启教授等多位学者在行政法学年会上对本文的评议和提问。
罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，136-137（没有明确提及“公定力”，但其对确定力、拘束力和执行力的论述足以涵盖公定力的实质内容）；姜明安主编《行政法与
行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，239-243页；应松年主编《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年，533-538页；王天华《行政行为公定力概念的源流：兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。
姜明安《行政法与
行政诉讼法》，中国卓越出版公司1990年，253-254页；罗豪才主编《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年，132-134页；王锡锌《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期；沈岿《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期；章志远《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期；金伟峰《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，《中国法学》2005年第1期。
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《
中华人民共和国行政强制法（草案）》（2007年第二次审议稿）第
20条：“行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所必须有法律、行政法规的依据；没有法律、行政法规依据的，当事人有权拒绝。”该条的具体内容，特别是地方性法规能否作为强制检查、调查的依据，有待斟酌。
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有论者把公民的拒绝权与“良知自由”联系在一起。见沈岿《法治和良知自由：行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。
在中国，公民虽然不能直接对该法规提起复议和诉讼，但可以在复议或者诉讼中对该法规的合法性提出异议，复议机关和法院可以进行附带审查并决定不予适用。这些对具体法规的异议，归根到底还是对行政行为是否合法的争议。
相关讨论，参见刘松山《论公务员对违法命令的不服从》，《法商研究》2002年第4期。相关规定，参见《
人民警察法》（1995年）第
32条、《
公务员法》（2005年）第
54条。
应松年主编《行政行为法》，中国法制出版社1993年，1-7页；方世荣《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年，尤其是第1章“具体行政行为的定义、本质特征及构成问题”；宋功德《聚焦行政处理：行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年。
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王名扬《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年，472、473页。
杉村敏正《论行政处分之公定力》，载城仲模主编《行政法之基础理论》，三民书局1988年，第180、181页。
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叶必丰《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期；叶必丰《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年，85页；姜明安主编《行政法与
行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年第2版，239-243页。叶必丰教授阐述的公定力，仅仅针对大陆法上的“行政行为（行政处分）”。
吴婧萍《行政行为公定力研究》，《行政法学研究》1997年第3期；刘莘《具体行政行为效力初探》，《中国法学》1998年第5期；章志远《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年，50-67页。
刘东亮《行政行为公定力理论之检讨》，《行政法学研究》2001年第2期；柳砚涛《行政行为公定力质疑》，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。
相关综述参见叶必丰《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年，第3章“行政行为的公定力”；杨海坤《行政行为》，载应松年主编《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年，533-538页。王天华教授在对公定力概念正本清源后，主张以“程序性公定力”取代实体性公定力，即以撤销程序的排他性作为公定力的实定法基础与核心内涵。王天华《行政行为公定力概念的源流：兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。
应松年主编《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年，第180页。本文引用时，作者做了文字改动。该款又译为：“行政处分有特别重大之瑕疵，依其一切足以斟酌之情形加以合理之判断可认为公然者，无效。”见该书137页。
台湾地区《行政程序法》第111条：“行政处分有下列各款情形之一者，无效：一、不能由书面处分中得知处分机关者。二、应以证书方式做成而未给予证书者。三、内容对任何人均属不能实现者。四、所要求或许可之行为构成犯罪者。五、内容违背公共秩序、善良风俗者。六、未经授权而违背法规有关专属管辖之规定或者缺乏事务权限者。七、其它具有重大明显之瑕疵者。”
《德国联邦行政程序法》第43 条规定：“无效行政行为始终不产生效力。”台湾地区《行政程序法》第110条也规定：“无效之行政处分自始不生效力。”
哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，254页；陈敏《行政法总论》，1998年，356-358页。
王锡锌《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。
平特纳《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年，137页。
哈特穆特·毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，254页。
罗豪才主编《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年，133-134页；王锡锌《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期；章志远《行政法上的公民拒绝权研究：以人权的三种存在形态理论为研究视角》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。
《德国联邦行政程序法》第44条第5款规定：“行政机关可随时依职权确认（行政行为）无效。申请人有正当权益的，行政机关应其申请也须确认无效。”台湾地区《行政程序法》第113条规定：“行政处分无效，行政机关得依职权确认之。行政处分之相对人或者利害关系人有正当理由请求确认行政处分无效时，处分机关应确认其为有效或者无效。”
王天华博士在讨论行政行为公定力概念的源流时，提醒读者公定力问题最初只适用于大陆法学理上的行政行为，而行政行为概念在中国行政法学有“笼统化倾向”。王天华《行政行为公定力概念的源流：兼议我国公定力理论的发展进路》，《当代法学》2010年第3期。
有论者注意到了行政行为无效与公民拒绝权之间的裂隙，试图用“准无效行政行为”来弥补。张莹《相对人对准无效行政行为的抵抗权》，《长春理工大学学报（社会科学版）》2007年第4期。
关于英国法的讨论，参见W. Wade & C. Forsyth, Administrative Law (8th ed.), pp.287-294.尽管争议发生在刑事辩护环节，但就行政违法行为的效力来说，问题仍然是一致的。况且，在英美法上付诸刑事审判的许多情形，在中国是以行政处罚方式来解决。所以，英美法上的问题与大陆法上的问题仍有相通之处。
McKart v. United States, 395 U.S. 185 (1969).
Shuttlesworth v. City of Birmingham, 394 U.S. 147 (1969).
ibid, at 152.
比夏托华斯案早两年判决的沃克案清楚地显示了这一点。沃克案与夏托华斯案源于同一个事件，区别仅仅在于，在游行的前一天，申请人接到州法院的一纸命令，禁止游行。申请人没有立即对该命令提起上诉，而照原计划举行游行（他们在游行后的第二天提起上诉）。地方当局对沃克等8名牧师提起刑事追诉，罪名是藐视法院。最高法院维持了对几个被告“藐视法院”的定罪。Walker v. City of Birmingham, 388 U.S. 307 (1967).
Richard Watt, “The Divine Right of Government by Judiciary,”14 University of Chicago Law Review 409 (1947); Hugh Cox, “The Void Order and the Duty to Obey,” 16 University of Chicago Law Review 86 (1948); “Note: Defiance of Unlawful Authority,” 83 Harvard Law Review 626 (1970).
18 U.S.C.,§111 (2007).
Wright v. Georgia, 373 U.S. 284 (1963).
这方面的案例至少可以追溯到18世纪初期的The Queen v. Tooley, 92 Eng. Rep. 349 (K.B. 1710). 在该案中，一个公民遭到警察非法逮捕，另外三个人在解救被捕人的过程中杀死了一名警察，法院以误杀而不是以谋杀定罪。
英国上议院的一个判决，见Christie v. Leachinsky AC 573.
美国较早时期的一个判决，见John Bad Elk v. United States, 177 U.S. 529 (1900).
Max Hochanadel & Harry Stege, “The Right to Resist and Unlawful Arrest: An Out-Dated Concept,” 3 Tulsa Law Journal 40 (1966); “Comment: The Right to Resist Unlawful Arrest,” 7 Natural Resources Journal 119 (1967); Craig Hemmens & Daniel Levin, “Resistance Is Futile: The Right to Resist Unlawful Arrest in an Era of Aggressive Policing,” 46 Crime & Delinquency 472 (2000).
James Lindsey, “The Right to Resist an Unlawful Arrest: Judicial and Legislative Overreaction,” 10 Akron Law Review 171 (1976-1977); James Engel, “Supreme Judicial Court of Massachusetts: The Right to Resist an Unlawful Arrest in Modern Society,” 18 Suffolk University Law Review 107 (1984).
Paul Chevigny, “The Right to Resist an Unlawful Arrest,” 78 Yale Law Journal 1128 (1968-1969); Craig Hemmens & Daniel Levin, “Not a Law at All: A Call for a Return to the Common Law Right to Resist Unlawful Arrest,” 29 Southwest University Law Review 1 (1999-2000).
“Note: Defiance of Unlawful Authority,” 83 Harvard Law Review 626 (1970).
例如，《
土地管理法》（2004年修正）第
78条：“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效……非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。” 《
护照法》第
16条第2款：“伪造、变造、骗取或者被签发机关宣布作废的护照无效。” 《
税收征收管理法》（2001年修正）第
33条第2款：“地方各级人民政府、各级人民政府主管部门、单位和个人违反法律、行政法规规定，擅自作出的减税、免税决定无效，税务机关不得执行，并向上级税务机关报告。” 《
公务员法》第
101条：“对有下列违反本法规定情形的，由县级以上领导机关或者公务员主管部门按照管理权限，区别不同情况，分别予以责令纠正或者宣布无效……：（一）不按编制限额、职数或者任职资格条件进行公务员录用、调任、转任、聘任和晋升的；……”
最高人民法院《关于执行〈
中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》，法释8号，第
95条。《
行政强制法》也含蓄地承认了这一精神。
最高人民法院《关于执行〈
中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》（法释8号），第
57条第2款。
相关释义参见最高人民法院行政审判庭编《<关于执行
中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释>释义》，中国城市出版社2000年，123-124页（重大且明显违法的行政行为自始无效）；甘文《
行政诉讼法司法解释之评论：理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年，160-166页（违法行政行为包括无效的行政行为和可撤销的行政行为）。但是，甘文法官似乎没有区别行政行为无效与不成立。
例如，辛芙萌诉中国药科大学颁发毕业证书案，南京市鼓楼区人民法院判决书，（2007）鼓行初字第7号（确认被告向原告颁发的毕业证书无效）；福建省泉州市中级人民法院判决书，（2007）泉行终字第30号（确认被告给予第三人的房屋所有权登记行为无效）。
《
行政处罚法》第
49 条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据，不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。”第56条又规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。”《
治安管理处罚法》第
106条重申了前述第
49条的规定。
2002年修订的《
农业法》第
67条保留了上述农民或者农业生产经营组织“有权拒绝”条款的精神，但对文字做了少量调整。
《
国务院办公厅转发农业部等部门关于2002年减轻农民负担工作意见的通知》，国办发〔2002〕10号（凡未将农民负担监督卡发放到户的，农民有权拒绝缴纳款物和出工）；《
国务院办公厅转发国务院纠正行业不正之风办公室关于2002年纠风工作实施意见的通知》，国办发〔2002〕27号（凡是按规定应该公示而没有公示的，农民有权拒绝缴纳）；《
国务院办公厅转发农业部等部门关于2003年减轻农民负担工作意见的通知》，国办发〔2003〕50号（凡是按规定应该公示而没有公示的，农民有权拒绝缴纳）。
这一精神在该法2006年的修正案第42条中延伸适用于对涉嫌违法事项有关的单位和个人进行的调查。
《安徽省行政执法证件管理暂行办法》，皖政办〔1992〕75号，第6条（对不出示证件的，国家规定统一着装而着装不整齐或不佩戴有关标志的，当事人有权拒绝接受检查）；中国地震局《
地震行政执法规定》（1999年），第
20条（不按规定表明身份的，当事人有权拒绝检查和处罚）。
《
行政强制法》第
30条第3款规定，法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。
《
国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，国办发明电 15号。
龚金星等《各地给城管立规矩》，《人民日报》2010年11月16日。
《
治安管理处罚法》第
50条规定，“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，分别情况处警告、罚款或者拘留；“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。”《
刑法》（1997年修正）第
277条相应地规定了妨碍公务罪：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
高铭暄、王作富主编《新中国
刑法的理论与实践》，河北人民出版社1986年，645页；鲜铁可、周玉华《论妨害公务罪》，《中国法学》1998年第6期（执行职务必须是合法的，具体标准由法官根据公务员执行职务时的情况作出客观判断）；赵秉志主编《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2003年，29-34页（公务员执行职务行为的内容和形式、实体和程序都应当合法，但只有违反法律规定的重要条件、方式和程序才能认定为非法，具体标准由法院根据公务员执行职务时的客观情况作出判断）；沈岿《行政行为公定力与妨害公务：兼论公定力理论研究之发展进路》，《中国法学》2006年第5期。
《执法人员违规检查被打伤 妨害公务案被告无罪》，东方新闻
http://news.eastday.com/epublish/gb/paper148/20020314/class014800012/hwz620805.htm（工商行政管理人员对邓传兴所购磷肥进行检查时，没有出示监督检查证，且均未着装，无充分证据证实其检查是公务活动，故判决邓传兴无罪）
刘德禄《抵制政府违法拆迁 上饶县农民获法院无罪判决》，今视网
http://news.jxgdw.com/724645.html>，2007年6月22日（上饶县人民政府组织的强制拆迁行为没有按照法定程序进行，是不合法的行政行为，二审改判林芳福、张清炎无罪）。
泸州市中级人民法院行政判决书，（2001）泸行终字第33号。
宜昌市中级人民法院行政赔偿判决书，（2007）宜中行终字第26号。
一份官方的调查报告发现，中共中央
关于切实减轻农民负担的紧急通知下发后，有的部门和地方依然我行我素，继续执行已经取消或暂停的项目；而多数农民仍然不知道中央文件，不知道明令取消的集资、基金、收费项目，不知道村提留、乡统筹不得超过农民上年人均纯收入5％限额比例的规定。《中共中央办公厅、
国务院办公厅关于转发农业部、监察部、财政部、国家计委、国务院法制局〈关于1993年农民负担检查情况的报告〉的通知》，中办发〔1994〕9号。
《中共中央、
国务院关于切实做好减轻农民负担工作的决定》，中发〔1996〕13号。
《中共中央、
国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》，中发〔1997〕14号，1997年7月7日。
《
国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，国办发明电 15号。
崔卓兰《论确立行政法中公民与政府的平等关系》，《中国法学》1995年第4期；方世荣《对当代行政法主体双方地位平等的认知：从行政相对人的视角》，《法商研究》2002年第6期。
章志远《行政法上的公民拒绝权研究：以人权的三种存在形态理论为研究视角》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。另见金伟峰《相对人抵抗权与中国的行政法治实践》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期（“就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题”）。
德沃金《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年，第8章“善良违法”。德沃金争辩，那些拒绝征兵的人应当判决无罪，理由不是征兵法本身违宪，而是它的效力值得怀疑；“通过公民的实践以及通过抗辩程序，发展并检验法律”。
金子桐等《罪与罚：妨害社会管理秩序罪的理论与实践》，上海社会科学出版社1989年，24页。
金伟峰《我国无效行政行为制度的现状、问题与建构》，《中国法学》2005年第1期。
朱雁《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。文章举了一个例子：某人晚上开车时有一妇女搭乘，因搭车妇女曾有卖淫行为，公安机关便认定此人行为构成嫖娼，对此人处以治安罚款5000元。该作者认为，由于该处罚是明显基于错误的事实认定而作出的，故属无效，被处罚人可以拒绝履行。
我国《
行政处罚法》第
41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定“不能成立”。但是，这里的“不能成立”似乎等于“不合法”，不宜等同于我们讨论的“无效”。
例如，《
集会游行示威法》第
9条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由……逾期不通知的，视为许可。”
《
国家赔偿法》第
5条规定，“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”，国家不承担赔偿责任。这一条规定在字面上似乎过于绝对，需要做相应的解释。
