在讨论这一问题时,不同文献分别使用了“藐视”、“拒绝”、“抵抗”、“抵制”、“违抗”、“抗拒”、“不服从”等语词,不一而足。不同语词含义相近,只是对于抗拒行政违法行为的方式、手段侧重不同,各有优缺。本文将交替使用这些语词,文章标题则使用“藐视”一词。从字面上,“藐视”既包括消极的不履行也包括积极的抗拒,既包括温和的违背也包括激烈的抵抗,有较好的概括能力。涉及公民权利的时候,则使用“拒绝权”这一普遍使用而又相对温和的说法。
二 大陆法上的行政行为无效理论与拒绝权
中国法学界对公民拒绝权问题的讨论多是继受大陆法的学理。大陆法对以上问题的讨论多是以行政行为效力为基本视角,以公定力理论为出发点,并以行政行为无效作为对公定力的限定。下面我将在梳理这几个概念的基础上,为这几个概念的存在辩护,同时也试图指出这类概念和讨论进路的弱点。
(一)公定力理论的产生与修正
大陆法上的公定力理论至少可以追溯到德国早期行政法学者奥托·迈耶。虽然他未必是该理论的创始者,但显然是一个重要的源头。迈耶认为,行政行为体现国家意志,其效力是自我证明的;除非有非常明显的法律错误,都应当推定有效,行政机关和相对人均受其拘束,非经有管辖权的机关不得变更。所谓“非常明显的法律错误”,在他的阐述中非常狭窄,只有行为主体不是行政机关和相关事务根本不在行政机关的管辖范围两种情况。[15] 迈耶的理论对德国和日本的学界产生了巨大影响,又通过日本影响了中国。
后代学者在继受公定力理论的同时,对它的理据做了重新论证。在绝对的公定力理论下,国家与具体的国家机关浑然一体,国家机关的意志等同于国家的意志。国家机关垄断了行政行为效力的确认,公民对行政行为的合法性没有任何判断的权力,在政府意志面前毫无商谈和抵抗的余地。新的学理抛弃了国家意志“自我证明”的观点,转而从公定力所维护的法律价值中寻找论据。例如,赋予行政行为公定力是为了维持公务连续性[16],或者维护法律关系的安定性[17];它能够保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[18];或者人们需要相对确定、和平、彼此安全的生活秩序[19]。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象,放松了公定力的绝对性。
尽管如此,只要坚持行政行为的公定力,就意味着行政机关在法律判断中相对于个人的优先性。[20] 即使是有瑕疵的行为也具有公定力,对方仍有服从的义务。当事人不服的,应当通过正式程序寻求救济,争取有权机关撤销或者变更该行政行为,否则,该行政行为将产生不可变更和强制执行的效果。
行政行为公定力理论在中国学术界面临激烈的争论:有的坚持绝对公定力理论[21];有的主张保存公定力理论,但对公定力予以限制[22];也有的认为它表达的理念已经过时,主张取消行政行为公定力的概念[23]。绝对的公定力观念显然已经过时,现在被广泛接受的是它的各种修正版本。[24] 应当说,公定力的概念反映了行政法的常态秩序:行政行为作出后,在它被有权机关正式撤销或者宣告无效前,通常是被推定为合法的;当事人哪怕有异议,在多数情况下仍会首先选择服从或者积极寻求救济,而不是藐视和抗拒。在此意义上,公定力是一个有效、便当的概念,为讨论公民拒绝权提供了一个理论起点。只要对它的效力范围加以适当的限定,不妨继续使用。
(二)无效行政行为
在大陆法理论中,对公定力的限定主要是无效行政行为。一个无效行政行为不产生公定力,这一点在奥托·迈耶的论述中已见端倪,问题只在于无效行政行为的情形和法律效果。
在这个问题上,德国和我国台湾地区的立法提供了具体规定。《德国联邦行政程序法》第44 条对无效行政行为做了规定。在列举几种无效情形后,该条规定:“行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。”[25] 我国台湾地区《行政程序法》第111条也列举了多种行政处分无效的情形,并以“其它具有重大明显之瑕疵者”作为兜底条款。[26] 除了个别地方文字表述有失严谨,例如“内容违背公共秩序、善良风俗者”字面含义过于宽泛,该条款所传达的精神是清楚的:构成无效行政行为,不但要求违法情形是重大的,也必须是明显的。而且值得注意的是,两个立法例都强调行政机关的管辖权、行政行为的形式、行政决定的内容,而不是行政行为的程序和事实根据。
无效的行政行为自始不生效力,对任何人没有约束力。[27] 学理上进而认为,行政相对人可以置之不理,也可以请求确认该行政行为无效,行政机关和法院也可以依职权否定其效力。无效行政行为不得予以执行,请求确认无效也没有时效的限制。[28] 这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。
(三)违抗的权利和风险
大陆法国家和地区的行政法学者似乎很少谈论公民的拒绝权。但至少在理论上,无效行政行为理论缓和了公定力的刚性,也给了公民违抗的权利。“从逻辑上讲,行政行为公定力终止之处,也就是相对人(对)行政行为的抵抗权发轫之地。”[29]
实践中比较困扰的是,行政行为无效的标准是不清晰的,当事人对无效的判断可能是错误的。当事人的违抗举动很可能遭到行政机关的否定,最后还是需要接受行政复议或者诉讼的审查。一旦审查结果不认可当事人对法律的判断,违抗者将不得不吞食违抗的苦果。为此,德国学者平特纳指出,当事人不理睬无效行政行为的做法,实践中有相当风险。[30] 他的同行毛雷尔也告诫:“公民在法定期限内要求撤销行政行为,才是明智之举。”[31]
对于这种“抵抗权的困境”,一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。[32] 大陆法国家和地区的法律对此也做了规定。[33] 这里的确认程序是为了澄清行政行为的效力,而不是限制当事人的诉权,更不是禁止当事人在其它诉讼中对行政行为效力的异议。但是,它仍然是一种事后的救济,而不是当事人直接的抵抗行动。
(四)基于行政行为无效的拒绝权?
用行政行为无效作为对公定力的限定,而用公民拒绝权作为对公定力的否定,在理论上是必要的。承认公民拒绝权的意义并不仅仅在于确认违法行政行为从时间上“自始无效”,还在于肯定公民有权判断它为违法,并依据自己的判断直接行动。
认为无效行政行为和一般违法行为(可撤销的行政行为)都要经过诉讼确认、无效和可撤销无非是个名称问题,这种观点显然忽视了行政行为效力问题出现场合的多样性和复杂性。在现实中,公民对行政行为效力的异议并不总是诉诸行政复议或者诉讼来解决。只要公民对行政违法行为的拒绝应当得到某种方式的承认,例如径自拒绝履行而不承担妨碍公务的责任,拒绝权的概念就不是没有意义。
然而,把行政行为无效理论与公民拒绝权进行简单对接也是有问题的。首先,无效行政行为传统上是针对一个狭义的行政行为而言,公民拒绝权可以发生在行政过程的任何环节,两者针对的内容并不一致。虽然我们可以在宽泛的意义上使用行政行为一词,但如果把一个行政执行行为也称为“无效”,似乎超出了行政行为所能包容的范围。[34] 其次,两者的构成要件并不完全一致。一个无效行政行为不一定侵害当事人的权利,不一定导致拒绝权的问题。例如,从书面文件中不能获知做出决定的行政机关,或者行政行为的内容客观上没有实现可能,它是无效的,但可能不存在公民拒绝的问题。第三,行政行为无效与公民拒绝权的标准是否一致,是值得怀疑的。拒绝权所针对的行政违法行为的情形比较复杂,是否只有并只要行政行为构成“重大明显违法”,公民才可以、就可以拒绝呢?[35] 类似地,当我们用“行政行为无效”来概括公民的拒绝权、法院拒绝执行权、其他行政机关拒绝认可时,是否让它承载了过多的内容,导致无效的标准含混不明?这是目前有关行政行为无效的讨论中一个被忽视的问题,也是下面的讨论将要面对的问题。
三 美国法上公民对行政违法行为的藐视
英美法对行政行为公定力理论是完全陌生的。更多的时候,他们是从公民在什么情况下可以拒绝服从行政违法行为的角度来讨论。对行政违法行为的抵制情形比较多样,在实践中,争议往往发生在公民因藐视行政行为而受到刑事起诉的过程中。它与这样一个问题联系在一起,被告人在刑事诉讼中能否以行政行为违法作为抗辩理由?或者说,当事人没有直接对行政行为提起诉讼,而是事后在刑事辩护中提出附带的、间接的异议(collateral attack),是否允许?[36]