公民对行政违法行为的藐视
Defiance of Unlawful Administrative Authority
何海波
【摘要】公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动，是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论，没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架，不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩，更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认，其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上，行政行为严重违法侵犯公民实体权利，公民在不能获得及时、充分救济的情况下，采取适当方式予以抵制，都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重，也是对良好行政和实质法治的追寻。
【关键词】行政违法行为；公定力；行政行为无效；间接抗辩；公民拒绝权
【全文】
公民能否对行政违法行为直接采取抵制行动，是法治秩序建构中一个不能绕开而又不易解开的问题。渊源于大陆法学理的无效行政行为理论，没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架，不应把两者简单对接。英美法重在关注是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为提出间接抗辩，更有实践意义。中国的立法和司法对公民拒绝权给予了相当广泛的承认，其设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。原则上，行政行为严重违法侵犯公民实体权利，公民在不能获得及时、充分救济的情况下，采取适当方式予以抵制，都应当允许。承认公民的拒绝权是对公民行政法主体地位的尊重，也是对良好行政和实质法治的追寻。
关键词：行政违法行为 公定力 行政行为无效 间接抗辩 公民拒绝权
在法治日渐昌明的今天，公民、法人和其他组织（以下统称“公民”）对行政执法活动不服的，一般应依循“法律渠道”解决纠纷、寻求救济。问题是，公民面对行政机关及其工作人员违法行使职权，除了诉诸行政复议、行政诉讼，以及令人唏嘘的引火自焚、断指鸣冤，他可以拒绝遵从乃至直接抗拒吗？
对于上述问题，中国法学界在“行政行为公定力”[1]、“无效行政行为”[2]、“公民抵抗权（拒绝权、防卫权）”[3]等标题下，已经作了不少讨论。相关的观点大体上分为两个阵营：一方以行政行为公定力为根据、以维护行政秩序为目标，反对赋予公民拒绝权（抵抗权）；另一方则以行政行为无效理论为依托、以制定法的完善为归宿，主张承认公民的拒绝权（抵抗权）。虽然多数学者似乎乐于接受行政行为无效和公民拒绝权的主张，但质疑和反对的声音始终不绝。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判，在后果上没有区别，因此行政行为无效概念没有意义，拒绝权也没有必要。[4] 也有学者认为拒绝权在事实上不可行，因为相对人既无法辨认也难以抗拒无效行政行为，或者认为根本不可取，因为承认拒绝权可能激化矛盾，甚至可能造成社会动乱。[5] 关于拒绝权的分歧也反映到立法过程。虽然有多部法律规定公民在特定情况下“有权拒绝”，但立法是否更普遍地承认拒绝权仍然很有争议。《行政强制法》草案一度规定，没有法律、行政法规的依据，行政机关进入生产经营场所实施检查、调查的，当事人有权拒绝。[6] 但由于一些学者和人大代表对该规定表示疑虑，这一条款在后来的草案和正式的立法中又被删去。
除了立场上的尖锐分歧，现有的学术讨论还存在比较普遍的局限。首先，讨论主题（包括行政行为、拒绝权等概念）往往缺乏清晰的界定。其次，论证思路基本沿袭大陆法的传统而对英美法几乎没有任何注意，并不加辨析地把行政行为无效理论与公民拒绝权进行对接。第三，抽象的理念多于具体的分析，对中国的立法和实践缺乏梳理，对现实中的复杂情况更缺少关注。最后，争论双方对相关观点还缺少正面的回应，有些各说各话。
本文将在阐述和界定问题的基础上，通过分析比较大陆法和英美法的不同传统，梳理和总结中国现有的立法和实践，对中国的理论和制度建构提供一些建议。文章赞成有限制的行政行为公定力理论和行政行为无效理论，但更侧重于从公民在法治秩序中的地位角度，强调尊重公民对法律的判断，承认公民在一定情况下对行政违法行为的拒绝权。
一 行政行为效力争议与公民拒绝权
有意义的讨论源于论题的确定。在现有文献中，对相关问题的讨论不同视角交错、各种话语杂陈，这给讨论带来了困扰。例如，“公民不服从”、“国民抵抗权”与“公民拒绝权”混为一谈，“拒绝”、“抗拒”、“抵制”等等用词不一、含义不明。下面将从法律争议的层面、场合、方式三个角度，交代相关概念的使用。
（一）与“公民不服从”、“国民抵抗权”的区别
公民对国家行政权力的藐视，可以区分为两个层面：一是公民对行政行为所依据的法律本身的争议，二是公民对一个行政行为是否符合法律的争议。当一个公民承认行政行为符合既定的法律，但基于自己政治、道德、宗教上的信念拒绝服从，他反抗的才是法律本身；当一个公民承认现存的基本法律秩序，但基于自己对法律的判断认为一个行政行为违法，他争议的只是一个行政行为的效力。
就法律本身的争议而言，从古希腊以来就有“恶法亦法”还是“恶法非法”的争论。苏格拉底拒绝朋友的越狱建议，传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从。[7] 安提戈涅的故事则告诉我们，在主权者的命令之上还有一种更高的法律，在两者面临冲突时，人们可以不顾后果而选择遵从更高的法律。[8] 这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被“公民不服从”、“国民抵抗权”的讨论所延续。公民基于特定的道德诉求，公开地、和平地违抗法律，并自愿地接受法律的惩罚，往往被称为“公民不服从”。[9] 而国民抵抗权，正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的，主要是对暴政的抵抗。[10] 上述讨论具有重要的宪政意涵，然而它们针对的都是比较极端的情况，在平日的法律生活中较少出现，不是本文讨论的主题。
本文讨论的是公民对一个行政行为是否符合法律的争议，即公民认为行政行为违背法律，因而拒绝服从。公民认为行政行为违法，只是根据他自己的理解认为它违法、不可接受，它可能涉及但并不必然涉及道德良知。[11] 公民拒绝服从的行为，可能遭致行政机关的强制执行，可能因“妨害公务”被处以行政的或者刑事的处罚，还可能遭受其它的损害。所有的争执最后都将通过新的诉讼程序予以裁判，并且公民将服从这一裁判。在某些情况下，公民对行政行为的异议与对法规合法性的异议交织在一起。随着当代国家普遍建立了对法规的合法性、合宪性审查制度，对法规的异议仍然是一个法律秩序内的问题。[12] 因此，与“公民不服从”、“国民抵抗权”不同，公民行使拒绝权并非挑战一国的法律秩序，而只是挑战行政机关及其执法人员对法律的宣称。是否承认公民对行政违法行为的拒绝权，其实质是是否承认公民对法律的判断权。
（二）拒绝权概念的适用场合和行使方式
本文讨论的是在行政执法过程中，作为行政相对人的公民面对行政机关违法行使职权的藐视。一些时候，公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。但是，单纯不遵守法律（例如不遵守交通规则）不一定引发法律争议，引发争议的往往是行政机关的调查、处罚等具体执法行为。我们的讨论因此集中于公民对具体执法行为的藐视。此外，处在行政系统中的行政机关及其公务员，原则上对上级指令有服从的义务；他们对上级违法的指令是否可以拒绝执行，也不属于本文讨论范围。[13]
行政执法活动具有多样性，公民的藐视也呈现出不同的情形。首先，在多数情况，公民抗拒的是行政机关依据职权单方面设定当事人权利义务的处理决定，即大陆法学理上的“行政行为（行政处分）”。其次，也有很多情况中，公民抗拒的是行政强制行为。第三，在少数情形中，公民对行政权威的藐视还可能针对“行政不作为”。例如，行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复，公民径自实施法律所限制的活动。前述三种行政执法活动，按中国法学的习惯统称为“行政行为”。[14] 本文的讨论涵盖这些问题，但侧重于前两种情形。
当公民认为行政行为违法，其藐视的情形也有多种：他可能拒绝履行行政行为设定的作为义务，例如不去交纳罚款；他可能拒不遵从行政行为设定的不作为义务，例如主管行政机关拒绝为其检疫而食品公司照卖猪肉；他也可能阻碍行政行为的实施，例如拉扯民警不让其取走刚刚播放的“黄碟”。
