1、刑事立法的处境之一：社会利益的分裂与对立。现代社会分工的形成和发展导致个人利益和公共利益的分裂与对立，而个人利益与公共利益的分裂与对立则成为社会生活风险扩张和加剧的直接影响因素。这种分裂和对立越是发展，风险扩张和加剧的程度越是严重。在这种分裂与对立的现实下，个体活动与公共利益的要求就不可避免地出现差别，个体活动的首要价值是主体的个别利益而非公共利益，公共利益则或者被视为“虚幻的”或者被视为“异己的”而被置于一边。{4}环境犯罪即是适例。在风险社会中，个人利益与社会利益如此对立，使得社会整体的安全处于极端不确定状态，公众的不安全感与日俱增。在群体性安全事件频发的今天，刑事立法如何作为才能既不辜负人们对其所怀有的权利保障的期望，又能充分发挥后盾法的功能为人们赢回社会安全的信心，这是立法获得正当性必须处理好的核心问题。
2、刑事立法的处境之二：法理与政策的对立。刑法作为一门独立的科学，其本身具有成熟的理论体系与基本原则，例如，归责原则、因果关系准则等，刑事立法与定罪的过程必须在预先设定的概念、范畴、规范中进行，这是体系性思维方式的必然后果。而在风险社会中，社会政策已经渗透进刑事立法，为了避免风险造成的社会不安全性，刑法依照社会政策的选择创设了大量的新罪名，作为一种惩治性手段，现代刑法已经把对抗风险作为其任务之一。以政治、经济为核心的社会基本发展状况对于立法尤其是刑法立法具有非常直接的影响。就政治影响力而言，虽然同属于上层建筑，但是政治在其中占据非常突出的地位，而隶属于法律范畴的立法往往为政治所左右，表现出一定的从属性。{5}在以风险为特征的当代社会中，风险性质使得刑法变成管理不安全性的控制工具，风险成为塑造刑法规范与理论的重要社会力量，这种塑造往往以公共政策为中介，后者由此成为刑法体系构造的外在参数，风险社会的本质决定抽离公共政策的分析范式将无法真正认识现代刑法。{1}诚然，风险社会不仅要求国家，而且要求私有公司和各门学科开放其决策过程，它呼吁对风险冲突隐含的权力结构进行制度上的改革，这将促进环境的革新，并有助于构建一个更好的发达的公共领域，在这个公共领域中，人们可以讨论和判断支撑风险冲突价值的极为重要的问题。{6}但是，政策的介入不可避免地使刑事处罚的时间提早到来，于是现代刑法本身就存在背离法理的巨大危险。
（二）我国刑事立法对风险社会的回应
经济的急速发展与社会关系的高度分化使社会呈现出风险的特征，刑事立法不得不紧跟社会形势频繁扩张，以应对风险社会隐藏的巨大危险。从1979年新中国第一部《刑法》颁布到2011年《刑法修正案（八）》发布的30余年间，我国刑事立法的总体趋势表现为犯罪扩大化。这虽然是我国刑事法网逐步严密、刑事立法逐步完善的过程，但是另一方面，立法的频繁使得我们必须保持足够的警惕防止刑法无节制的扩张。1979年《刑法》共192个条文，其中分则条文103条。从1979年到1997年《刑法》颁布前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，在107个非刑事法律中设置了数量可观的附属刑法规范。1997年《刑法》充分吸收了这些单行刑法和附属刑法的规定，共规定了452个条文，分则由原来的103条增加到350条。{7}从1997年《刑法》颁布至今，我国立法机关根据社会发展的现实和同犯罪作斗争的需要，又对刑法典进行了局部的修改补充，对某些刑法条文涉及的问题作了立法解释，颁布了1个单行刑法，并先后出台了8个刑法修正案。从我国刑事立法的轨迹中可以总结出刑法应对风险社会的总体趋势。（1）立法体现了惩治犯罪、保障社会安全的旨趣。前4个刑法修正案都阐明了修改刑法的目的和意图，例如，2002年12月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（四）》开头就申明，为了惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为，保障社会主义现代化建设的顺利进行，保障公民的人身安全，对刑法作如下修改与补充……以后出台的刑法修正案，虽然没有明确阐明本次修改刑法的目的，但是通过条文的内容不难看出，主要还是出于惩治犯罪、维护社会秩序的目的。（2）为应对风险社会的不安全因素，不断创设新的犯罪种类。主要表现为对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，规定为犯罪行为，加大对弱势群体的保护以及加强刑法对人民群众生命健康的保护。[3]例如，2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》第22条规定，在《刑法》第133条后增加1条，作为第133条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”即增加了醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪。而到目前为止，《刑法修正案（八）》也是最能体现刑事立法应对风险社会旨趣的立法。（3）犯罪标准前移，将危险犯改为行为犯、将实害犯改为危险犯。为了应对风险社会所带来的诸多不确定与危险，世界各国刑事立法的一致选择是将犯罪标准前移。《刑法修正案（八）》第23条规定，将《刑法》第141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……”原条文的表述为：“生产、销售假药，足以危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；……”由此可见，《刑法修正案（八）》将该罪由危险犯变为行为犯，即行为人只要生产、销售假药，即使没有达到足以危害人体健康的程度，也构成犯罪。《刑法修正案（八）》第46条规定，将《刑法》第338条修改为：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”与原条文相比，《刑法修正案（八）》着重修改了该罪犯罪构成的结果要件，即将原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改为“严重污染环境的”。由此可见，《刑法修正案（八）》通过改变重大环境污染事故罪的结果要件，从而将该罪由实害犯变为危险犯。降低了入罪门槛，增强了可操作性。（4）扩张或者缩减构成要件要素，使得刑事规制的视野更加广阔。例如，2001年8月31日全国人大常委会通过的《刑法修正案（二）》将《刑法》第342条非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪，弥补了刑法对毁林开垦和乱占滥用林地、草地等危害行为无法规制的缺陷，更好地体现了刑法对土地和森林等资源的保护。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条、第115条中投毒罪修改扩充为投放危险物质罪（即投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质罪），同时删去了第114条原列举的破坏对象，即工厂、矿场、油田、港口、河流、仓库、住宅、森林、农场、谷场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，从而使与投毒行为危害相当的其他投放危险物质的行为也受到刑法的制裁。
