1、处罚危险犯必须具有立法上的急切必要性。古典刑法所强调的是侵害犯,在诸如杀人、伤害和盗窃的犯罪当中,犯罪分子给那些利益造成了某种程度的实际损害,事实侵害犯是古典刑法的核心。然而在风险社会中,刑法必须对超越可允许的危险行为进行规制。刑法中的危险,是指行为本身所具有的使刑法上的法益遭受侵害的可能性,或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。{10}为了使工业文明的成果最大限度地惠及人们的生活,社会必须在一定程度上承受文明带来的危险,这在刑法理论上被称为被允许的危险。被允许的危险行为涵盖了当今公共交通、工业生产、有风险的体育表演、医生在医疗事故归责范围内采取的治疗措施等诸多领域。然而在当下的社会中,危险已经迅速扩张并在个人极端漠视公共利益的心态下演变为极大危害公共安全的危险,即刑法所不能容忍的禁止性危险。与此相对应,在德国,犯罪性质正在经历转变,危险犯处于刑法关注的中心地位,首先表现在那些具体危险犯身上。{11}刑法与法益保护的联系,并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性,只要在具体危险犯罪(例如,德国《刑法》第315条规定的危害道路交通)中,符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了,与此同时,在抽象的危险行为(例如,德国《刑法》第316条酒后驾驶)中,在行为构成中完全没有提到所要保护的法益,而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。{12}在我国,以《刑法修正案(八)》第22条规定的危险驾驶罪为例,在道路上驾驶机动车即是被允许的危险,醉酒驾驶即是一种极端漠视公共安全、超过了可允许的风险的行为,从而被作入罪化处理。然而,超过可允许风险的行为绝不仅仅是醉酒驾驶,与醉酒相当的还有吸毒驾驶,立法将醉酒驾驶做入罪化处理,却未将吸毒驾驶作入罪化处理,其根本原因不是吸毒驾驶的危害比醉酒驾驶更小,而是因为吸毒驾驶这种行为不具有普遍性,而立法者只能决定将多发的严重危害社会的行为作犯罪化处理,醉酒驾驶与吸毒驾驶罪与非罪的区别在法理上没有任何依据,之所以在实践中出现这样的差别,则主要是受制于现实中该行为的多发性与立法的急切必要性。
2、处罚危险犯必须是行为人主观上具有不可容忍的过错。提出不可容忍的过错的目的是为了把行为人主观方面的内容限定在合理的范围内,以防止刑法过于苛刻地追究危险行为的责任。不可容忍的过错主要是指其意志因素具有刑法所不可容忍的态度。首先,就危险故意来说。(1)行为人明知自己的行为会发生某种危险状态,这是构成危险故意的认识因素。即行为人对自己行为的内容、性质以及会对何种社会利益产生危险有明确的认识,这种认识能力的判断遵循主客观相统一并以客观标准为主的原则,即主要以社会一般正常人的认识能力为判断依据。例如,醉酒驾驶会对道路公共安全产生巨大危险,这是任何一个智力正常的人都能够认识到的,那么行为人也应该具有这样的认识能力。(2)行为人严重漠视公共利益而希望或者放任这种危险的发生,这是构成危险故意的意志因素。也就是说,刑法例外地苛责没有实际危害后果的危险行为,必须是行为人主观上具有特别的不为刑法所容忍的心理态度,这种心理态度就是行为人已经认识到行为会给公共安全造成严重危险,还极端漠视公共利益,希望或者放任该危险的发生。其次,就危险过失来说。传统的过失犯均为实害犯,因此刑法处罚过失危险犯是例外中的例外。(1)行为人应当预见自己的行为可能发生某种危险而没有预见到,或者已经预见到自己的行为可能发生某种危险却又否定了这种危险发生的可能性。这是危险过失的认识因素。这种认识能力的判断遵循主客观相统一并以主观标准为主的原则,即主要依据行为人自身的注意义务、业务水平等因素来判断认识能力的有无,因为在作为特别例外而处罚过失危险行为时,立法者不能提出过高的认识标准从而为社会一般人凭添苛刻的义务负担。(2)行为人并不希望自己的行为发生危险,其没有预见到危险或者已经预见到却又否定危险发生的可能性是由于疏忽大意或者过于自信能够避免。这是危险过失的意志因素。一般来说,刑法将危险过失行为作入罪化处理,要么是行为人负有业务上的特殊义务,例如,我国刑法规定的妨害传染病防治罪;要么是过失行为一旦发生严重危险,将是无可挽回的,例如,妨害国境卫生检疫罪。这里主要涉及行为人负有特殊业务义务的情形。这种业务上的注意义务事关公共安全的重大利益,行为人一旦疏忽大意导致危险发生将会对人民群众的生命健康和财产造成巨大灾难,因此法律为此类负有特殊义务的行为人设定了特殊的责任。如果行为人漠视这种责任而置公共安全于不顾,便是刑法所不能容忍的。